德国基本法之稳定性探源

李双军

（南开大学 滨海学院，天津 300270）

人治与法治是人类社会发展至今两大最重要的治理方式。与人治相比，法治最大的特点就在于其内容的稳定性和行为的可预测性。作为“法律之母”的宪法，其稳定性更是法治由理论迈向实践的重要保障。德国基本法从制定至今，虽已有数十次的修改，然而却保持着相对的稳定性。笔者将从德国基本法文本的内容和特征、宪政发生、宪政法院等角度对这一现象的成因进行探析，试图寻找出德国基本法能够长期保持相对稳定性的因素，以促进中国宪法制定与修改的科学性和推动中国宪政理论和实践的发展。

一、德国“宪法”文本的内容及特征

第二次世界大战后，德国人民面对着内外交困的境地以他们特有的顽强精神重新站立了起来。德国基本法是在特殊的历史背景下制定的，原本“动荡”的环境却产生了“稳定”的基本法。这其中德国基本法的具体内容及特征发挥了极为重要的作用。

（一）德国基本法的体例设计

1949年的德国基本法共有146条，可以概括为4个部分。①本文引用的德国基本法条文及相关内容均来源于由嵘、张雅丽、毛国权等人所著的《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社2004年版。第一部分包括19项不可侵犯的基本权利，第二部分确定了联邦制的国家结构，即联邦与各州间的关系，第三部分描述了最高国家机关的职能与任务，第四部分叙述了国家的职能，例如实施联邦法律等等。前言充分强调了“在一个统一的欧洲为世界和平服务”的意志。前十九章所规定的基本权利，在整个德国基本法中占据着中心位置。这种“权利”先于“权力”、“人民”先于“国家”的体例设计除了表明德国基本法对人民基本权利的重视之外，更是为德国基本法的价值取向指明了方向。在明确了德国基本法的价值取向之后，德国基本法剩余的规范条款基本都是为了实现这种价值取向而展开设计和安排的。这些规范条款的内容确立了包括民主、法治、联邦、社会国体等在内的基本原则。

历史发展表明，这种体例设计是符合人类文明发展趋势的。人类社会的发展是不断地追求“人的自由与解放”的过程。马克思主义和宪政主义最大的不同不在于所追求的终极目标的不同，而是在于通向这种终极目标所选择的路径不同。无论是从个体的权利保障到整体权利保障的实现，还是由整体权利保障以达到对个体权利的保障，路径的不同有待于历史发展的检验。可贵的是，思维缜密和逻辑严谨的德国人民较早地意识到了基本权利的重要性，并在基本法的开篇就进行了比较详细的规定。制宪者们围绕“权利”把基本法其余内容规范进行整合，从而形成了这一稳定的“临时宪法”。

（二）世俗法中的“上帝”

德国基本法是在总结了魏玛共和国宪政之经验和教训的基础上制定的。正是日耳曼民族对历史的的深刻反思和对欧洲以及世界人民负责的态度，才使得在德国基本法这一世俗法中出现了高高在上的“上帝”。这些特殊条款的存在无疑使得德国基本法有了坚固的形式保障。

德国基本法第1条关于“保护人的尊严”条款规定：人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务；因此德国人民承认不可侵犯的和不可转让的人权是一切社会、世界和平和正义的基础。从文本中，我们即可得知这已经构成了德国基本法的“核心”条款。它不仅规定了“人的尊严”的至上性，而且明确指出这种至上性即体现为对全部国家权力的约束。然而，即使这种条款规范如此科学也不能确保它的“上帝”地位。显然，这只是“上帝”出现的第一步。

德国基本法第20条关于“反抗的权利”条款规定：德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家；全部国家权力来自人民……所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下，对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗。它不仅规定了德国的基本国体，而且规定了权力和权利的关系。尤为可贵的是，它赋予所有德国人“反抗的权利”。人民不仅是宪法的制定者，更是宪法的守护者和受益者。这就为“上帝”的形成又迈出了重要的一步。

德国基本法第79条关于“基本法的修正”条款规定：基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正……这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成；对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。它的重要性不是在于具体规定了基本法的修改程序，而在于规定了哪些规范是不可修改的。这就把“上帝”在世俗法中构建了出来。人的尊严和反抗的权利便成为这世俗法中的“上帝”。人们无需再去验证它的“真”与“伪”，因为它具有绝对的至上地位。正是这种超强的稳定“条款”为基本法的稳定提供了保障。

形式上至高无上的“上帝”条款，萌发着对“法治国”的信仰，从而保障了实质上的稳定。这不仅表现为制宪者们的民族情感和国家统一的愿望，更表现为对人的尊严的重视和赋予人民反抗权利的魄力，以及用严密的逻辑所建构出的德国基本法的体例和内容。

二、宪政发生——德国基本法的生命

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命延续。德国基本法之所以能够长期保持相对的稳定性的根本原因就在于德国宪政能够发生。然而，宪政并非是存在宪法就一定能够发生的。它的发生是历史进程中一些相关因素汇集的结果。这些因素大致可分为：宪政发生的必然性因素和宪政发生的偶然性因素。

（一）宪政发生的必然性

1.日耳曼民族传统。德国宪政的发生与日耳曼民族传统息息相关。在早期的日耳曼民族传统中就表现出对平等、自由、民主和法治的重视。在原始日耳曼社会中实行比较严格的一夫一妻制，除了少数贵族外，基本都是一夫一妻的家庭，这集中体现了日耳曼民族朴素的平等观念。在原始日耳曼社会中“人”被分为四种：普通自由人、贵族、半自由人和奴隶。值得注意的是，普通的自由人构成当时人口的绝大多数，贵族也并未完全形成一种法律上的特权阶级，奴隶并非完全处于受奴役的地位，这说明日耳曼民族中比较基础的自由观念。在原始日耳曼社会中就已经存在“民众大会”和“参议会”等民主决策机构。“按凯撒的记载，日耳曼人部族中很少能见到国王，而国王基本上也是在受到罗马帝国的影响之后才逐渐产生的。国王基本上由选举产生，但是也带有一定的世袭性质，也就是说，他是在一些特定的家族之中选举的”［1］146。这些情况反映出日耳曼民族传统中的民主观念。日尔曼人还拥有自己古老的习惯法，并且宁愿相信那些久远的习惯法规范，而不去刻意制定法律和命令。对于习惯法，所有人都必须遵守，即使是国王、贵族也必须受到约束。这说明日耳曼社会中法治的观念已经深入人心。这些在日耳曼民族中根深蒂固的平等、自由、民主和法治观念为日后德国宪政的发生提供了良好的土壤。

2.多元和分治文化的形成。多元和分治文化的形成要追溯到中世纪的基督教会时期。教会的存在使得世俗的封建政权不得不学会与一个异己的政治势力和平共处。这是一种历史的无奈，然而正是这种无奈使得德国人民的观念中接受了“包容”、“妥协”和“共存”的理念。教皇的存在也使王权难以成为唯一的权威，使人们头脑中行成多元政治权威的观念。这为后来的多党政治制度以及和平争夺权力的规则的形成和完善，无疑是有决定性影响的。

近代以后，新兴资产阶级开始逐步从经济领域转向政治领域，限制君主权力的呼声也越来越高。在经历了“三十年战争”之后，《威斯特伐利亚和约》使“各邦自由”有了法律上的保护。由于受到1789年法国大革命的的影响，各邦开始进行制定宪法的尝试，开始探索宪政之路。1815年，联邦条例许诺各邦颁布一部等级议会制的宪法；1848年4月和12月，奥地利和普鲁士在革命群众武装起义的压力下颁布了保守色彩浓厚的宪法；1849年3月，法兰克福国民议会通过了帝国宪法，规定德意志帝国由36个邦组成，各邦在内政上独立。该宪法把1948年12月通过的《德意志人民的基本权利》列为第6章，因而成为德意志历史上最自由的宪法。一直到1870年“普法战争”后，德意志帝国成立并通过了真正的帝国宪法。1871年宪法规定德意志编结成一个永久性的联邦。不难看出，德国的宪政是由局部到整体的探索过程。特殊的历史发展过程，造就了德国人民对多元和分治文化的认同。这种多元和分治文化为德国宪政的发生提供了内在的动力。

3.德国基本法制定的历史背景。第二次世界大战之后，德意志帝国瓦解，德国被分为美、英、法三国占领区的西占区和苏联占领的东占区，西占区和东占区最后形成两个并存的国家政权，即在德国西部建立了德意志联邦共和国，在德国东部建立了德意志民主共和国。1948年7月1日，英、法、美三国驻德国的军事首脑与西占区各州的总理在法兰克福会晤，通告了建立一个西部国家的计划。同年7月8日至10日，各州主要领导人召开协商会议，一致同意成立一个议会委员会制定“基本法”而不是宪法。1948年年9月1日，德国西占区11个州议会选出65名制宪代表，在波恩召开德国西占区制宪会议，选举康拉德·阿登纳为制宪会议主席，开始了起草宪法的工作。1949年5月23日，《德意志联邦共和国基本法》公布并正式生效。

可以看出，德国基本法的制定过程有其特殊的历史背景。首先，由于深刻意识到《魏玛宪法》的不足之处和吸取以希特勒为首纳粹统治的教训，制宪者们对人的尊严的重视以及宪政体制的设计都非常的重视；其次，由于受到英、法、美、苏等占领国的影响，制宪者们从国家统一的角度，坚持制定“基本法”而不是宪法，并反对全民公决；最后，为了保障基本法能够得以实施，设立了联邦宪法法院。

4.德国宪政学术研究的繁荣。在德国历史上，曾经出现过许多伟大的思想家。他们的用自己的智慧为人类的发展做出了卓越的贡献。理论研究是实践发展的导引，实践发展也检验着理论研究的成果，两者相互配合才能对人类社会的发展发挥最大的作用。

以宪政历史人物为线索，我们在研究德国宪政发展时会惊奇的发现宪政理论与宪政实践的契合。从格贝尔到拉邦德，奠定了德国规范主义国法学的基础。而后的耶利内克建立了一般国家学体系，它分为两个部分，即事实论的研究和规范论的研究。此后从他的体系中分出两个学派，即凯尔森的纯粹法学和施米特的政治宪法学。由于当时施米特和纳粹官方的关系非常密切，故而现在很多学者认为纳粹能够上台执政在一定程度上受到施密特宪政理论的影响。在二战后，凯尔森的宪政理论开始占据上风，德国基本法中就规定了按照凯尔森理论体系所构建的宪法法院。从德国宪政理论与实践的发展不难看出理论研究的重要性，而相对我国比较滞后的宪政研究状况，更是一种警醒。

（二）宪政发生的偶然性

1.宪政时刻。在世界宪政史的发展进程中，我们可以清晰地看到许多“偶然”或“突发”的宪法性事件。这些事件的发生，很多情况下我们可以归结为一种“偶然性”。这种“偶然性”集中地表现为在特定的历史时刻上的“抉择”，为了论述上的便宜，我们称这种决定一国宪政走向的关键历史时刻为“宪政时刻”。以德国为例，在1948年英、法、美三国提议所占各州召开国民议会，制定一部具有联邦性质的民主宪法，并将宪法交国民投票通过。然而，在这种历史性关头，各州主要领导人召开协商会议，一致同意成立一个议会委员会而反对召开国民议会，制定“基本法”而不是宪法，并反对进行公民投票。这即是对占领国的无声反抗，也从法律形式上保证了日后德国国家统一的进程。同样，在中国历史发展过程中，也存在这许多“宪政时刻”，但是由于受到继续革命理论的影响而没有做出使中国走上宪政之路的抉择。我们不否认宪政发生在很大程度上取决于必然性因素，然而，对于一些历史发展中的“宪政时刻”熟视无睹也是不应该的。尤其是对于中国宪政发生而言，我们更应该以相信“奇迹”会产生的心态，去敏锐地捕捉即将到来或未来发生的“宪政时刻”。历史是不容假设的，然而，历史也注定了是一种实证而不是科学，是必然因素和偶然因素的混合体。中国的宪政学者除了保持一份“坚守与担当”以外，更应该具有一种“宪政信仰”，即使它看似很遥远，但终归会到来。

2.领袖意愿。领袖意愿在宪政国家的形成过程中的作用也是不容忽视的一个偶然性因素。英国走向宪政的过程中之所以会出现“光荣革命”，很大程度上在于保守派和激进派的领袖意愿，正是他们双方的“妥协”才使得英国平稳的走向宪政；美国独立战争胜利之后，华盛顿在连续两届就任总统之后毅然离去，从而开启了总统不得连续任职两届的宪法惯例；在德国以希特勒为首的纳粹党人一步步夺取政权进而开始“法西斯”统治，这也和希特勒的“意愿”紧密相关。此外，最典型的一个案例要数美国的“校区隔离案”了。“在联邦最高院“取消隔离”的决定下达之后，全国各地反映强烈。1957年，在阿肯色州的小岩市（Little Rock），一群暴徒阻挡黑人学生进入刚被取消隔离的白人学校。联邦政府被迫动用军队，以保护这些黑人孩子安全入校”。［2］202这充分表明了艾森豪威尔总统维护宪政的坚定立场。政治与法律有着天然的联系，中国的宪政发展必然要纳入中国特色社会主义政治文明建设中，得到领导高层的认同。唯有如此，中国宪法才能保持长期稳定和有效地实施。

三、宪法法院——德国基本法的保护神

“宪法法院的主要任务在于控制国家权力以保障对宪法之服从，并使宪法获得更为具体的进一步发展。德国基本法第九十三条规定了联邦宪法法院的权限，第九十四条规定了联邦宪法法院的组成。联邦宪法法院的管辖权十分广泛，对法律法规的审查分为抽象的法律法规审查和具体的法律法规审查”。［3］1841951年4月，德国《联邦宪法法院法》正式公布。1969年修改基本法时，公民的宪法控诉权被明确规定到基本法中，这样，当公民认为自己的基本权利受到公权力侵害时就可以向联邦宪法法院提出诉讼。联邦宪法法院的设置和运行，有力地维护了基本法的稳定性，保障了德国宪政实践的发展。

（一）“法律”与“政治”之间冲突的缓冲

宪法文本中规定再多的权利，如果没有相应的机构和途径去保障也形同虚设，这已经得到学者们的广泛认同。宪法是由人民（确切的说是人民选出来的代议机关）制定的，而将宪法上的争议交由司法系统的法院做出最终决定，这是否在一定程度上与人民主权理论相违背呢？这集中地表现出“法律”与“政治”的冲突。德国宪法法院的设置在一定程度上比较好的解决了这个问题，为权利的实现提供了强大的法律保障。在德国，宪法法院可以判决法律因违宪而失效，也可以判决法律违宪但并非无效。后者被称为训诫决定，即如果法律违宪，立法机构将被要求修正法律，但在修正以前，该法律继续有效。这种方式在一定程度上缓冲了“法律”对“政治”的影响。此外，和美国宪法相比，德国基本法似乎更接近于立法的法律而不是法院的法律。一旦时代变化使得德国基本法的修正成为必需，德国的参众两院就可以即时作出必要的文字修正，从而减轻了宪法法院通过司法解释来扩充文字含义之负担。总之，通过这种巧妙的宪法法院的设置，使得基本法得以在变动中保持着相对的稳定性，同时更好地保障了德国人民的基本权利。

（二）阐释和发展基本法的内涵

联邦宪法法院是德国宪法机构之一，主要负责解释《基本法》，监督《基本法》的执行，并对是否违宪作出裁定。在现代社会中，法律的最终形式都表现为法律条文，然而由于立法技术以及难以穷尽的表述等问题制约，使得看似明确的法律条文却使人有扑朔迷离之感。况且，法律是难以穷尽社会生活方方面面的，而频繁的修改也是不适易的。因此，法律解释就显得尤为重要。“通过对《基本法》的解释，宪法法院使《基本法》成为一个开放的体系”。［4］726宪法法院依据基本法所赋予的职能对争议进行判决，进而产生了一系列的宪法判例。这些宪法判例不仅对维护和发展德国基本法的内涵意义重大，更是对宪政理论的研究和宪政实践的发展起到了重要作用。

（三）维护宪法的地位和权威

德国设置宪法法院，很大程度上是因为汲取了德国宪政发展过程中的不足之处。魏玛共和国之所以最终被以希特勒为首的纳粹党人夺取政权并最终走向法西斯统治，很大程度上就在于《魏玛宪法》的软弱无力与缺乏制度保障。魏玛宪法是进入垄断时代后制定的资本主义世界第一部宪法，标志着世界现代宪法史的开端。魏玛宪法不仅囊括了几乎所有近代以来各国宪法普遍规定的公民基本权利，而且还设定了许多前所未有的新的权利，堪称人民权利与自由保障理念及制度之集大成者。魏玛宪法完善的制度设计和自由民主的特性，使其对二战后德国宪法原则的确立产生了渊源性的影响，并被世界许多国家宪法所效仿，因而具有世界性的意义。但是魏玛宪法也存在着显而易见的缺陷，如赋予总统的极端权力以及比例代表制和选民名单制都为纳粹执掌国家政权提供了机会，广泛的民主自由权利也在强权面前不堪一击，荡然无存。此外，《魏玛宪法》也缺乏相应的专门机构保障，这也导致该宪法的寿命如此之短。德国基本法在制定中，通过明确授权宪法法院进行宪政审查和司法审查，从而为德国宪政史填补了这一空白。正是这种制度设计，使人民真正享有了基本法所规定的权利，使宪法的地位和权威得以维护。

四、结 语

宪政国家是现代政治文明的重要标志。限制权力、分权制衡并非宪政所追求的最终目的，而是通向人民权利保障的途径。德国基本法能够保持旺盛的“生命力”并且引导德国宪政发展的方向，其背后的因素是值得后发展国家所关注和汲取的。中国作为大陆法系国家，在历史上曾大量借鉴德国法律的先进成果。在宪政领域，中国学者们也应该积极地研究探索德国宪政之成功经验，并结合我国的具体国情状况，寻求中国走向宪政之路径。

［1］何勤华，张海斌.西方宪法史［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［2］张千帆.宪法学导论［M］.北京：法律出版社，2008.

［3］刘兆兴.德国联邦宪法法院总论［M］.北京：法律出版社，1998.

［4］祝捷.联邦德国基本法与德国的统一［J］.武汉大学学报（哲学社会科学版），2010（5）.