法律的不完备性、经济公正与审计合谋——以德勤审计科龙失败案为例

武汉大学经济与管理学院 刘晶莹

法律的不完备性、经济公正与审计合谋
——以德勤审计科龙失败案为例

武汉大学经济与管理学院 刘晶莹

本世纪初，我国发生了一系列证券市场欺诈案，如“银广夏”、“德隆”、“锦州港”等，每次财务丑闻背后都有审计师的身影，甚至一向以高质量审计著称的德勤也因为科龙电器2003年度财务报表出具了无保留意见审计报告而一度陷入危机之中。那么，为什么审计师会卷入财务丑闻？这些财务丑闻背后有什么利益诉求？相关的法律规定为什么产生不了威慑作用？基于这些问题，本文以科龙电器为例，从法律的不完备性入手，探讨不完备法律所产生的低违规成本会事先诱致市场参与者形成经济不公正的预期，进而导致审计师以低违规成本参与公司合谋，获取不当利益。

一、法律不完备性、经济公正与审计合谋：一个理论分析框架

传统的法学理论认为法律是完备的。但完备法律理论需要满足两个前提条件：立法机关可以并且能够制定出完备的法律；法庭在执法过程中始终会保持中立的立场。事实上，完备法律理论的第一个前提条件与现实社会生活相距甚远。一方面是由于人的有限理性，法律的制定相对于社会发展来说总具有一定的滞后性。法律本身的发展呈静态的相对“点状完备”（陈汉文等，2005），由于法律制定时无法完全预见到未来发生的事情，只能用近似的描述来替代，导致当初制定的法律无法反映或者不能充分反映将来发生的事件。另一方面是立法者“故意”制定出宽泛开放性的法律条款，或者只作一些原则性的规定，将一定的立法权下放给法庭或者监管机构，以便其在处理特定案件时相机行事。在很多情况下，有意设计的完备法律，可能反而导致法律的更不完备。同时，完备法律理论的第二个前提条件也无法得到满足。首先，不完备的法律规定将导致法庭在执法时无法可依。其次，即使法律制定的比较完备，在具体的执行过程中可能会由于法庭执法者对自由裁量权使用不当而影响司法公正。这就意味着法律总是不完备的。这种不完备性既可能体现于立法的过程中，也可能体现在法律的执行过程中。基于此，剩余立法权和执法权的分配就是针对法律不完备性的功能性弥补，目的在于提高法律等规范的整体效率。进一步，卡塔琳娜·皮斯托、许成钢（2002）指出，剩余立法权和执法权的最优分配取决于法律不完备性的性质及程度。在高度的法律不完备性的前提下，如果损害行为能加以标准化且该行为继续下去会产生大量的外部性（预期损害的程度），监管者的作用就优于法庭。因此，可以分配给监管者相应的剩余立法权和执法权，通过颁布行政规范性文件或者以行政执法等方式来弥补法律的不完备性可能带来的消极影响，以有效保障法律公正价值目标的实现。

法律对经济生活做出规定的目的在于以其权威性和普适性事前为市场交易者提供关于经济公正（Levine，1997；Aghion等，1999）的稳定预期，从制度层面上约束行为人，从而实现立法者设定的价值目标。但在法律不完备、剩余执法权和剩余立法权不能恰当运用的情况下，法律就无法对投资者、特别是处于弱势的中小投资者予以有效的保护。这样，作为诉求经济公正的法律体系就存在功能性缺陷，无法形成对市场参与各方的阻吓作用，导致经济公正的预期受损，从而给市场行为的强势方以低成本获取租金的预期。因为降低了如大股东和管理当局等寻租的成本，他们就会利用制度的缺陷为自己积极谋取利益，其后果是导致社会资源配置效率的损失，而且中小投资者在事后也无法有效地寻求司法救济以遏制有损资源配置效率的机会主义行为。

二、案例简介

2004年8月，郎咸平质疑顾雏军通过不正当的财务手段侵吞国有资产。此后，这场“郎顾之争”将上市公司科龙电器推向舆论的“浪尖”上。2005年4月，科龙电器发布2004年度财务报告，显示全年亏损6416万元，和前三季度的2.07亿元的利润总额相比，第四季度巨亏2.71亿元，业绩变化完全不符合其业务发展的趋势。于是，2005年5月证监会对科龙电器立案调查，粤、苏、鄂、皖四省的证监会也对各辖区内的“格林柯尔系”上市公司展开稽查，同时证监会也对德勤展开了调查。科龙电器从被证监会立案调查至2005年7月14日，39个交易日内股价下跌了30%。2006年1月23日，科龙电器发布了毕马威关于公司现金流向的调查报告。报告显示，自2001年10月1日至2005年7月31日的期间内，科龙电器及其子公司向格林柯尔系列公司或与格林柯尔系有关的公司发生的不正常的现金流出达到42.79亿元人民币，现金流入达到35.07亿元人民币，净现金流出高达7.72亿元。2006年3月，上海市黄浦区人民法院引用2002年实行的司法解释不予受理科龙股东状告德勤的案件。2006年4月，中国证监会对德勤举行了行政处罚听证。据《经济观察报》报道，在听证之前，根据中国证监会的调查结果，德勤在科龙案中存在五点重大失误：（1）对存货及主营业务成本执行的审计程序不充分、不适当；（2）在存货抽盘过程中缺乏必要的职业谨慎，确定的抽盘范围不适当，执行的审计程序不充分；（3）在对应收账款及主营业务收入审计过程中执行的程序不充分，函证方法不当；（4）德勤事务所未就科龙电器2003年度确认对合肥维希的销售收入30484万元事项，对其出具的2003年度审计报告进行更正或相关处理；（5）德勤事务所对科龙电器内部票据贴现未能适当关注，未发现科龙电器2003年现金流量表重大差错问题。但相关部门至今没有公布听证会的结果。同时，据证监会的稽查表明，科龙电器披露的2002～2004年度报告存在虚假记载、重大遗漏等违法事实。而科龙电器这三年的财务报告均由德勤审计，其中2003年度出具了无保留意见的审计报告，2002年与2004年度的审计报告虽然出具了保留意见，但没有揭示科龙巨额资金被挪用或侵占事实，2004年还未对以前年度财务报表要求调整。2006年7月，广州市中级人民法院受理状告科龙高管的诉状，并将德勤列为第二被告，但至今没有结果。2006年6月，证监会对科龙电器及其高管做出行政处罚。2009年4月，广东省高级人民法院对科龙原董事长顾雏军做出了终审裁定，判决有期徒刑10年并处罚金680万元。

三、案例分析

一方面，法律的不完备性给了事务所低违规成本的预期可能诱使事务所参与舞弊。早期我国事务所及审计师主要承担行政与刑事上的法律责任，民事责任由于操作性问题一直无法实施，2002年实行的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件……，须经中国证券管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为民事诉讼事实依据的，人民法院方予以受理。”此通知对会计师事务所民事责任的实施规定了附加条件，因而影响有限。随着《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》在2003年的施行，才开始真正打开审计民事诉讼的大门。该规定第二十四条规定，专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但由于法律的执行较差，到现在为止，尚无一家会计师事务所因审计舞弊承担民事赔偿责任。如德勤在2006年3月被起诉，上海市黄浦区人民法院则是引用2002年实行的司法解释不予受理。

同时，我国还缺乏相应的民事赔偿责任机制。《注册会计师法》第二十四条允许会计事务所采取有限责任的形式，但我国有限责任制会计事务所的最低注册资本仅为30万元，这个很低的进入门槛也无法使审计师有能力承担民事赔偿责任。据统计，截至2010年7月1日，我国共有会计师事务所6892家（不含分所），其中有限责任制会计师事务所4428家，占64%；合伙制会计师事务所2464家，占36%。德勤华永会计师事务所是德勤有限公司的成员所，是一个独立的法律实体，以其出资额为限承担有限责任，而德勤有限公司不对德勤华永的行为或者遗漏承担任何法律责任。从证监会查询得知，德勤华永1993年的注册资本仅为2874000元人民币，而科龙电器在被证监会展开调查后的39个交易日内股价即下跌了30%，如果德勤赔偿将会因此受到重创。对采用普通合伙制的企业而言，事务所和审计师的所有资产相对于广大投资者的共同损失来说仍是九牛一毛。由于缺乏行业风险基金或者职业保险金作为保障，“深口袋”理论在我国并不适用，导致在我国会计事务所无论是实行有限责任还是合伙制都不能有效保护投资者利益，这也是投资者起诉事务所总是难以被受理或者判决的原因之一。这样，民事赔偿责任的缺位会事先给事务所一个低违规成本的预期，从而可能诱使其参与审计合谋。毕马威和证监会对科龙的调查报告表明德勤在科龙案中存在审计合谋或者严重过失，从以上的分析中不难理解享有国际声誉的德勤事务所为何会在科龙电器案中犯下严重的审计过失。

另一方面，监管机构剩余执法权的作为不当降低了惩罚的威慑作用。监管机构行使执法权时具有主动性，可以在有害行为或者后果发生之前、之中主动行使执法权，及时发现违法行为、减少损害后果。如证监会调查银广夏和科龙电器、SEC调查安然等。但当监管机构作为不当则不会起到相应的威慑作用。因“银广夏事件”，2002年财政部与证监会吊销了中天勤的相关执业执照及两位合伙人的执业牌照并对中天勤做出行政处罚，2003年法院还对涉案的两位合伙人进行了刑事处罚。德勤在科龙案中也存在审计合谋或者严重过失，但迄今为止连最轻的责令改正或者警告的处罚都没有。2006年7月德勤再次被起诉，广州市中级人民法院予以受理但至今没有做出相应的判决和处罚。

我国监管机构对德勤“心慈手软”可能是因为德勤和政府之间建立的长期友好关系：（1）德勤从1993年开始，就作为项目顾问参与财政部制定中国会计准则，此后长期协助财政部推进此方案发展；（2）德勤还与国家税务总局、国资委等政府部门有着密切的合作；（3）中国注册会计师协会还聘请其起草《风险导向审计程序》。作为事前、事中行使剩余执法权的监管机构本应该及时给予德勤一定的处罚，以便以儆效尤，肃清审计市场，阻碍审计低效率的扩张，但对德勤的行政处罚听证结果迟迟未予以披露。联想到德勤长期与政府保持密切的联系，不能不令人怀疑德勤通过向政府“寻租”（rent seeking）（塔洛克，1999）进而影响政府的执法公正性。

这样，德勤预期进行审计合谋成本比较低。相反预期收益比较高。德勤在担任科龙电器外部审计机构的三年期间共收取1320万港元审计费用，达到德勤中国同期审计收入总和的2个百分点。在低违规成本预期下，德勤完全可以为了这2个百分点进行审计合谋。同时，如果2003年德勤不为科龙电器出具标准无保留意见的审计报告，科龙则面临退市的风险，一旦科龙电器退市德勤将不能获得“准租金”。德勤出于对未来合作中的“准租金”的预期，倾向于与公司管理层进行审计合谋，出具有利于公司的审计意见。

从上面的分析可以看出，我国CPA法律的不完备和享有剩余执法权的机构执法不公正共同使得广大投资者事前形成了经济不公正的预期，使审计师预期进行审计合谋的收益大于成本，所以连审计声誉良好的德勤也为了经济利益而犯下了严重的审计过失。这充分表明我国CPA法律的不完备性和经济不公正预期对审计合谋有诱导作用。

四、启示与建议

基于以上的分析，本文提出以下几点启示与建议：（1）继续完善审计师民事赔偿责任方面的立法，以为审计市场参与者事先提供一个明确的经济公正预期；（2）改革事务所的组织形式，在合伙人之间形成合理的责任分担机制，使其有能力承担民事赔偿责任；（3）建立健全我国注册会计师行业风险基金和职业保险制度，增强事务所承担风险的能力；（4）行政监管机构应该主动公正行使“剩余执法权”，防范会计事务所向监管部门“寻租”。

［1］陈汉文、刘启亮、余劲松：《国家、股权结构、诚信与公司治理：以宏智科技为例》，《管理世界》2005年第8期。

［2］卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律理论（上）——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，中信出版社《比较》2002年第3辑。

［3］卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律理论（下）——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，中信出版社《比较》2002年第4辑。

［4］塔洛克：《寻租——对寻租活动的经济学分析》，西南财经大学出版社1999年版。

［5］Ross Levine.Financial Development and Economic Growth: Views and Agenda.Journal of Economic Literature，1997.

［6］Philippe Aghion,Eve Caroli,Cecilia Garcia-Penalsoa. Inequality and Economic Growth:The Perspective of the New Growth Theories.Journal of Economic Literature,1999.

［本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目（项目批准号：08JC630060）阶段性研究成果］

（编辑 熊年春）