从美国法典化运动的兴衰看我国民法典的体例选择

雷 雨

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

从美国法典化运动的兴衰看我国民法典的体例选择

雷 雨

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

美国法典化运动在法律实证主义发展的初期经历繁荣之后迅速衰落。这并不是偶然的，美国法典化运动的衰落有许多原因，其中最重要的是来自于历史传统方面。我国民法自清末变法开始，便以继受德国民法为主，我国即将制定的民法典仍应以德国民法典为基本蓝本。

美国法典化运动; 民法典; 制定; 启示

在《中华人民共和国侵权责任法》制定之后，我国民事立法进入到了民法典的制定阶段。当下对于民法典讨论最多的莫过于体例的选择。许多学者都发表了自己的见解，其中充斥着各种各样的观点。到底应该采用何种体例，笔者认为可以跳出大陆法系之外，去分析美国曾经如火如荼的法典化运动，从中得出对我国民法典体例选择有所借鉴的结论。

一、美国法典化运动的兴衰

(一)美国法典化运动的背景

“codification”(法典化)最早是由英国人边沁创造的［1］(P154)。尽管对其定义有所争议，但目前比较一致地认为，法典化就是对于一个国家或者地区特定的法律部门进行系统整理的过程。在英美法系国家，法典化思想最有影响力的倡导者非边沁莫属。边沁认为:“法律的改革应着重于两个方面:一是改变法律的本质，即改变衡量法律好坏的标准及其价值;二是改变法律的形式，即制定和编纂法典。”他认为，对于英国的法律，除了批判以外，不管过去的成就如何，都要重新写过，都要重新立法。边沁不仅在理论上大声疾呼，而且予以身体力行。他曾经草拟了宪法、民法、刑法以及国会改革要点等［2］(P307)。边沁不仅在英国倡导法律改革，还把自己的思想推销到了其他国家。1811～1817年间，他接连写信给麦迪逊总统、各州州长和“几位美利坚合众国的公民”，提议为美国起草一部完整的法典，并告诫他们:“关闭我们的口岸以抵制普通法，就像我们预防瘟疫那样”［3］(P83)。尽管在当时边沁的意见并没有受到多大的重视，但无疑为后来的美国法典化运动提供了一定的理论支撑。

(二)美国法典化运动的兴起与衰落

为了适应美国商业发展对更加确定的交易规则的需要，1837年美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里代表一个委员会向马萨诸塞州政府提出一份关于普通法法典化的报告。该委员会受命考虑“制定一部成文的、系统的马萨诸塞普通法法典的可行性和适宜性”。但斯托里法官在报告中认为，一部包罗万象的法典是“绝对有害且无效果的，因而是不足取的”。尽管斯托里否认整个合同法的法典化，但他同时认为，合同法的某些实体领域如代理、信托、担保、保证、汇票、期票、保险和合伙等商事领域，可以作为合同法典化的主题。斯托里之后，另一位美国法典化历程上的重要人物便是菲尔德。菲尔德是纽约州的著名律师，1846年纽约州任命若干委员，把本州的全部法律精简为一部成文和系统化法典，菲尔德便是其中之一。在此之后，菲尔德将大量精力投入到纽约州所有诉讼法的法典化当中。其主导起草了《民事诉讼法典》、《刑法典》、《政治法典》和《民法典》，其中《民事诉讼法典》和《刑法典》获得了通过［3］(P84)。从19世纪下半叶开始，法律实证主义的理论得到了越来越多人的赞同，逐步形成了一个独立的法学流派，与此同时，法律是一门科学的观念在美国流行开来。人们普遍认为，法律和物理、数学等科学一样，其根本的原理是可知的。法律实证主义学者认为法律为一门科学，就意味着承认法律原理的可知性，也就是可以通过对法律原理、法律规则和制度的梳理和设计来展现对法律的认知，进而以这些设计出来的明确的、“概念化”的规则和制度代替那些普通法中一直处于模糊状态的实体规则和推理方法。哈佛大学法学院的首任院长、美国合同法始祖兰代尔教授被认为是美国法律科学化和分析法学派的杰出代表。他认为:“法，是一定的原则和原理构成的科学，掌握这些原则和原理，将其自如地正确适用于人世间发生的各种错综复杂的事件之中，是成为一个真正法律家的要件。”［2］(P368)但是，相对于美国强大的实用主义法律传统，法律实证主义的声音显得非常微弱。而在其指导下的美国法典化运动在法律实证主义最初发轫的那段时间流行之后，变得寂寂无声。现在美国依然是判例法国家，尽管随着大陆法系和英美法系的融合，其成文法有所增加。但是其法律发展的原动力仍然来自于法院判例，而并不是如大陆法系一般来源于立法，其法律进化的主导力量更多在于法院和法官，而不是议会和立法者。因此，可以断言，美国法典化运动在与法律实证主义最初产生时与其产生了某种程度的共振之后便分道扬镳。

二、美国法典化运动衰落的原因

美国法典化运动在美国法律历史长河中昙花一现后迅速衰落并非偶然，有其必然性。这种必然主要是来自其哲学、司法等方面的传统。当然，美国法典化运动的衰落还与当时法典化运动的时代背景有关。

(一)经验主义的哲学传统

众所周知，经验主义和理性主义是19世纪两大基本的哲学流派。理性主义盛行于欧洲大陆，经验主义则盛行于英美。作为英国的前殖民地，19世纪前半叶美国深受经验主义的影响，后来迅速发展，并且在许多伟大的法官身上也都有体现。经验主义并不相信有适用于一切范畴的普遍原理，不相信有解决一切问题的整体方案。

法典化是大陆法系在理性主义哲学指导下的产物，欲在经验主义哲学思想指导下的国家和地区推行法典化，最重要的事并不在于颁布成文法典，而应当是扫除其原有的经验主义思维定式。如前文所述，边沁、斯托里、菲尔德等人长期宣传法典化的理念，并且在一定时期一定领域还取得了成果，如此种种，最后都只是经验主义平静湖面中偶尔的朵朵浪花，在一个华丽的出场之后便销声匿迹。

(二)判例法的司法传统

长期以来，英美法中以判例法为主要法律渊源，并且成为法律发展进化的主要动力，法官在整个法律体系中占据了极其重要的位置。判例法的核心即在于个别案例的适用。“从案例到案例”的模式使得判例法在随后的案件中可以得到检验，检验其是否能够适用于后来案件的具体情形，是否能够形成公平的判决。如果其不再适应后来法律发展的具体情况，将会被修正以适应新的情况。当然，一个判例所形成的规则并不是一夜之间被完全修正，而是缓慢的日积月累的一个过程，这也是英美法的精髓所在。美国是典型的“三权分立”国家，司法权是其中之一。在美国建国初期，司法权非常弱小，随着法院作用的逐步增大，司法权逐步加强，现在司法权已经与立法权和行政权形成三足鼎立之势。尽管法官在政治、经济、文化等社会生活的各个方面发挥着举足轻重的作用，但是，法官仍然严格地恪守着自己的权力边界，并没有出现司法篡权。尽管法官可以造法以推进法律的发展，但是，在美国的法律适用中，遵循先例依然是首要的规则，因此，判例法的传统得以发扬光大。

(三)法律灵活性的追求

美国著名法官霍姆斯认为:“普通法是高级理性的永恒的体现，它盘旋于现实这种波涛汹涌的水面上，它可以通过聪明而超然的法官运用逻辑和演绎推理原则这种感性活动而获得个别案件的解决办法。”［4］(P438)其中所提及的“个别解决办法”便是通过判例去实现法律与现实的协调，实现法律的灵活性。另一位名垂青史的法官卡多佐则从批判法律确定性的角度论述了对于法律灵活性的追求:“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律:所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分，在此，那些曾经服务于自己时代的原则死亡了，而新的原则则诞生了。”［5］(P104～105)

事实及其关系不停地变化，法律因而具有稳定性和确定性品格，同时并处在永恒的不断新生之中。同时，法典化在一定程度上就是僵化和教条化的代名词。教条化的法律条文和制度虽然最大限度地保证了法律的稳定性，却在相当程度上丧失了法律的灵活性。对于法律灵活性的追求也使得法典化在美国丧失了制度空间。

(四)法典化运动的时代背景

1.美国法典化运动的历史条件欠缺

转移到大陆法系的法典化国家，我们看到，法典化必须是在一定的历史背景之下，其并非一种激情导致的结果，而是瓜熟蒂落、自然而生。在法国，其本身有历史相当悠久的罗马法传统，同时，法典的编纂在很大程度上是出于政治的需要，这些都使得法典化在法国成为必然。在德国，法典的编纂经历了相当长时间的理论准备，其最后制定通过也是理所应当。反观美国，理论上的准备并不充分，在统一思想和理论的过程远没有完成的时候，法典化运动必将走向衰落。

2.目标不切实际

当时，法典化运动在很大程度上被激情所笼罩，而理性占据了很小的空间。边沁指出“把英国法律重新写过”，菲尔德认为“把法律精简成一个袖珍本”。如此种种都可以看出，当时法典化运动的倡导者们的目标都过高而不切实际。法律的进化是一个缓慢的过程，推动法律改革和发展的目标也必须与法律这一基本特征相适应。而当时法典化运动的倡导者设定的目标过于激进，也在一定程度上导致了法典化运动的衰落。

3.法律职业者的强烈反对

当时，著名律师卡特便认为“法律，是将其基础置于习惯，并由习惯决定的社会规范。因此，要改变习惯并进而改变法律的实质内容是不可能的，是我们能力所未及的事情”［2］(P367)。同时，许多反对者关注的不是其他国家或者其他法律传统的现状，而是在当时的社会环境和格局之下，对于美国人而言什么样的法律体系是最有利的。毫无疑问，他们选择了判例法。同时，当时的很多法律工作者也担心法典化而使得他们丧失更多的利益空间。

三、对我国民法典体例选择的启示

(一)我国现有的民法传统

清末我国开始学习西方制定法律。在继受对象的选择上，我国自古以来成文法传统使大陆法系的法律对我们有天然的吸引力，加之当时邻邦日本的成功实践以及对中国越来越大的影响，使先贤选择将大陆法系作为我国法律继受的对象。民法作为调整经济与社会生活的重要法律，也是清末法律继受的重要内容。“清末变法，学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清朝亡。民国成立后，战乱频繁，政局动荡，迄未进行正规的立法工作。北洋政府虽也草拟过民律草案，也未能将之制定为法律。直到民国成立将近二十年时，南京国民政府设立立法院，积极从事立法工作，在前后4年的时间内，制定出民法五编，次第公布施行。”梅仲协先生曾经指出:“现行民法，采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］(P153)

我国民法从继受外国法一开始就选择了德国民法典为基本蓝本，并且收获了大量的研究成果，在法律的继受与本土化方面，民法研究的先驱者们做出了不朽的成绩。这一传统在建国之后受到一定程度的破坏，但是在我国台湾地区仍然得以延续并且日趋蓬勃。虽然因为各种原因大陆法学研究曾经有很长时间的中断，并且受到苏联的强烈影响，但是在改革开放之后，法学研究重新蓬勃，研究的路径基本回复到大陆法系。在民法的研究方面，学者的研究基本是沿着民国时期所形成的法律传统继续前行，对于国外或者其他地区的民法的借鉴仍然以德国民法为主，同时也借鉴了法国民法、瑞士民法等，同时，受到国际私法统一趋势的影响，还开始受到英美法越来越多的影响。通过对历史的梳理，我们可以发现，我国民法大致是沿着德国民法的进路向前发展的。

(二)我国民法典体例的选择

时至今日，我们已经将民法典的制定提上立法日程，对于民法典相关问题的讨论也越来越多，其中焦点在于民法典体例的选择。

我国民法的研究进路与德国民法基本一致，在民法典体例选择上自然而然地应当以德国民法典的体例为基本蓝本，但是，本来理所应当的发展方向突然遭遇了是否转向的“困惑”。面对“困惑”，我们该怎么迈出下一步呢?

通过比较借鉴美国法典化运动的兴衰，笔者认为可以为这一问题的回答提供一个新的视角。前已述及，透过美国法典化运动兴衰，可以发现法律的发展很大程度上与民族心理、历史传统和学术传统等密切相关。美国著名法理学家庞德在担任民国政府法律顾问期间，对于我国的民法法典化曾有专门的研究，之后提出了这样的论断:“国人的行为应当尽快调整以适应中国法律，而不是比较法。换言之，中国法应当建立在法学家对于其他国家或者地区现行法典的优势进行比较所形成的基本观念之上，而不是建立在进行粗略的比较法之后所形成的松散的法律理论之上。一方面，这种基本观念并不是仅建立严格的体系，另一方面并不是法典条款的纯技术性适用”。“中国的法典应当既是现代化的，又是中国化的，它能够吸取当今世界最先进的法律研究成果，但并不是简单的复制和模仿，简单的复制和模仿在中国的情境之下将是徒劳。”［7］(P290)

如果说庞德在此强调的是法律继受中应当将先进法律文明成果与本土实践相融合从而本土化，那么民国时期著名民法学家王伯琦则从先进法律文明成果对本土文明中不相适应之处进行改造出发论述了法律传统的作用。其在论及民国初期继受大陆民法的过程中出现的对于概念法批判和反思与我国缺乏传统概念逻辑的耦合时说到:“在吾国的传统文化里，成文法的权威从来没有建立，概念逻辑从来没有请求。19世纪西洋崇尚成文法若至尊，视概念逻辑如至宝的时候，被我几乎完全隔绝，于是在听到西方对于概念逻辑的批判的时候，便认为其恰恰与我们的传统观念接轨。”［8］(P175～2190)正如当时批判权利滥用一般，其正是以承认权利的存在为前提，而批判概念与逻辑也并不是要将其排除于法律之外。之后，王伯琦先生提出了至今仍令人深思的论断:“我们现阶段的司法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念”［8］(P175～219)。

庞德和王伯琦分别从外来先进法律文明与本土文化的互动过程中论述了历史传统在法律继受过程中的作用，对于法律传统的坚持在今天也非常必要。当初的选择以及之后的坚持使得这种选择已经成为我们的法律传统。如同当初由于历史传统的原因让我们在英美法和大陆法之间选择了大陆法作为继受对象一般，在历经岁月沧桑之后，我们仍然应当坚持当初的选择。因为时间证明了选择的正确，也正是时间使我们浸润在这样的传统中，到现在此种传统业已成为我们民族习惯中的一部分。选择民法典的体例会有许多考虑，但传统和习惯的力量往往是最重要的力量。当然，选择其他民法典体例也有正当的理由，但其偏离了其中最重要的方面，使得这种做法从一开始就决定其后的命运——失败。

或许有人会发出这样的疑问，美国法典化运动失败是因为采取与原来判例法完全不同的法典化模式，但是我们民法典体例之争仍然是以坚持法典化为基本前提的，不是抛弃法典化而采用判例法［9］。我国民法典若脱离德国模式，选择法国模式、瑞士模式等其他模式都是在大陆法系之中，并不会出现美国法典化运动的结果。笔者并不认为如此。从正面而言，大陆法系内部的民法典模式存在着许多差别，有些差别并非细枝末节，而是体系性的、整体性的差别;从反面言之，如果德国模式、法国模式、瑞士模式等没有太大的差别，我们讨论模式问题便成为多余。我们在此问题上的激烈争论就反映出他们之间是有很大的差别的。事实上，由于历史传统、发展时间、时代背景、民族心理方面的差异，此类模式之间确实存在着较大差别，其中历史传统、民族心理所造成的差别使我们不得不以美国的经验为借鉴。

因此，在我国民法典体例的选择之上，我们应当坚持以德国民法典为基本蓝本，这是我们必须坚持的基本方向。与此同时，也应根据我们自身的特点采取一些微小的调整，但仅仅是调整，而不是全盘变革，否定对德国民法典体例的借鉴。

四、结语

笔者认为，理论研究的最大价值在于将世界其他国家或者地区的文明成果与本土的现实状况相结合，从而使其他国家或者地区的文明成果更好地调整本土的现实生活。因此，在面对民法典体例这一问题时，我们必须注重本土的现实状况。从美国法典化运动的兴衰中，我们可以看出一个国家或者法律制度与本民族的民族心理、历史传统等的密切关系。在我国制定民法典并且激烈争论民法典的体例结构的时候，我们应当从美国的前车之鉴中汲取一些营养。笔者认为，在认识到法典的历史传统性这一基本属性后，关于民法典体例的争论已经成为一个伪命题。如果说我们要有所“创造”的话，那么也是在德国民法典体例的基础上结合我国的具体实践和国情做一些微调而已。

［1］大木雅夫.比较法［M］.范愉，译.北京:法律出版社，1999.

［2］何勤华.西方法学史［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［3］伯纳德·施瓦茨.美国法律史［M］.王军，译.北京:中国政法大学出版社，1990.

［4］茨威格特，克茨.比较法总论［M］.潘汉典，米健，高鸿钧，等译.贵阳:贵州人民出版社，1992.

［5］卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京:商务印书馆，2000.

［6］谢怀栻.外国民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.

［7］Roscoe Pound.Chinese Civil Code in Action［M］.Tulane Law Review，1954－1955.29.

［8］王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化［M］.北京:清华大学出版社，2005.

［9］孙文桢.民法典亲属法编的制度安排和意思自治［J］.重庆三峡学院学报，2010，(6).

On Formation of Chinese Civil Code from Up and Down of American Codification Movement

LEI Yu
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The American codification movement experienced a boom at the beginning of development of science of positive law before it went to decline.This fact was caused by many reasons，the most important of which is related to the tradition of a country.The civil law of China has been derived from German civil law since the late period of Qing dynasty.Given the circumstance concerning draft of the civil code，German civil code should be viewed as a main source.

American codification movement;civil code;draft;enlightenment

D913

A

1674－0297(2011)05－0038－04

2011－03－09

雷 雨(1987－)，男，四川大竹人，西南政法大学民商法学院民商法学2009级硕士研究生，主要从事民法学研究。

(责任编辑:张 璠)