论治理我国虚假药品广告的对策

周士逵,何 伟

(1.川北医学院人文社科学院,四川 南充 637007;2.成都理工大学文法学院,四川 成都 610059)

论治理我国虚假药品广告的对策

周士逵1,何 伟2

(1.川北医学院人文社科学院,四川 南充 637007;2.成都理工大学文法学院,四川 成都 610059)

我国虚假药品广告盛行,其原因在于法律对虚假药品广告概念界定不明确、监管体制存在弊端、对违法者打击力度不够等。通过对国外治理虚假药品广告经验的梳理,并使之本土化,对我国虚假药品广告治理具有积极的作用。

虚假药品广告;治理;监管体制

随着我国经济社会的发展,公众对健康生活愈加重视,甚至不惜代价。这种市场的强大需求促进了我国医药事业的蓬勃发展,引发了药品广告行业的勃兴,也为违法分子提供了可乘之机。报刊、广播、电视充斥着形形色色的药品广告,由于专业知识的缺乏和信息的不对称,加上对健康幸福的渴求,消费者稍有不慎就有可能落入虚假广告的圈套。

1 现阶段我国治理虚假药品广告的法制实践

政府有关部门早已意识到监管虚假药品广告的重要性。2005年国务院就决定开展虚假违法广告专项整治工作,各级党委宣传部门和工商、新闻出版等有关职能部门协同配合,加大了对虚假违法广告的打击力度。2006年2月国家工商总局发出开展医疗广告专项整治的通知,严厉查处发布虚假、以新闻形式发布、利用患者或者专家和医生的名义作证明;夸大疗效,宣传保证治愈,以及利用健康专题节(栏)目发布违法医疗广告的行为。2006年7月,国家工商总局再次发出整治药品、保健食品的通知,集中整治社会公众人物以患者、消费者、专家的名义和形象作证明的行为,保健食品广告宣传治疗作用的行为,以及药品广告不明显标注通用名称的行为。2006年8月1日起,国家广电总局和国家工商总局要求禁播丰胸、减肥、增高、药品、医疗器械5类电视购物节目。国家新闻出版总署和国家工商总局发布紧急通知,要求自2006年11月1日起,所有报刊一律不得发布包含性病、癌症、人工流产等12类内容的医疗广告,并提出禁止刊载含有淫秽、迷信、色情内容或格调低下的广告;禁止提高性生活能力及性生理器官的内容出现在药品、保健食品及其他生活用品广告中等7项禁止性规定。2007年初,国家工商总局会同中宣部等十部委研究制定了《2007年整治虚假违法广告专项行动部际联席会议工作要点》,继续把药品广告作为整治的重点。2007年5月1日起,经过国家食品药品监督管理局、国家工商总局审议通过的新的《药品广告审查办法》和《药品广告审查发布标准》开始施行,对药品实行分类管理,处方药只能在指定的医学、药学专业媒体上发布广告的规定,增加了广告监管机关对违反标准发布药品广告进行行政处罚的内容。

2 虚假药品广告盛行的原因

尽管我国治理虚假药品广告的法律规定比较多,但我国虚假药品广告依然屡禁不止。国家工商总局发布的监测结果显示,2007年1月-9月,全国工商系统共查处虚假违法广告36293件,责令停止发布10837件。其中,立案查处严重违法药品广告6025件。仅今年9月份,全国工商行政管理部门监测药品广告27万余条,公告严重违法药品广告452条,立案查处严重违法药品广告1326件,其中查处使用患者、专家、公众人物名义违法发布药品广告307件,罚款511万元,暂停广告业务466家[1]。可见,我国虚假药品广告盛行,就其原因主要有以下几个方面。

2.1 法律界定不明确。《广告法》第二条第二款规定,广告“是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”,第四条规定“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”,而对于何为虚假广告,我国法律并没有作出明确界定。由于作为前提条件的概念不清楚,虚假广告的构成要件、认定标准没有明确规定,虚假广告规制只能是基础薄弱、执行无力。无论是《广告法》还是《药品管理法》,对于虚假广告的规制都过于原则,相应的法规又没有进行必要的补充完善,致使虚假药品广告大行其道而很少受到制裁。

2.2 监管体制存在弊端。按照《广告法》和《药品管理法》的规定,药品广告行政管理工作由药品监督管理机关和工商行政管理机关两个部门共同负责。省级以上的药品监督管理部门负责审查和审批,而具体监督管理实施则由县级以上工商行政部门负责。这种监管体制造成了药品广告监管责、权、利的分离,负责审查的没有违法广告的处罚权,负责监管的缺乏医药专业知识难以进行有力监管,且部门之间的沟通存在一定的障碍,结果虚假药品广告处罚力度与速度不能适应现实的需要。此外,《药品管理法》第62条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查,对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告,应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法作出处理。”本条赋予省级药监部门对药品广告的检查权力,仅限于“对其批准的”,其问题是显而易见的。现在市场上出现大量的未经药品监督管理部门批准的虚假广告,工商行政监督机关由于缺乏专业知识无法确定其违法性,药品监督管理部门即使想管也缺乏法律依据,其结果自然是部门推诿、百姓怨声载道。

2.3 对违法者打击力度不够。我国法律对于虚假广告的规定较为分散、处罚力度不统一并缺乏可操作性。《广告法》第三十七条规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主广告经营者、广告发布者改正或停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1-5倍的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务等等,此条款实际执行起来的效果与法律的初衷相去甚远。第一,“广告费用”范围界定不清,监管机关不易操作;第二,目前医药广告界人士为规避“广告费用一倍以上五倍以下”的罚款,心照不宣伪造低价假合同。《药品管理法》规定,对违法广告,依《广告法》处罚,并撤销广告批准文号,一年内不受理该品种的广告审批申请;新的《药品广告审查办法》明确了对任意扩大产品适应症(功能主治)范围、使用绝对化语言夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告,采取暂停该药品在辖区内销售的强制措施。但这些处罚措施相对于违法者(尤其是广告主)的暴利过于轻缓,无法取得真正的威慑作用。

2.4 广告行业自律有待加强。目前,我国广告行业的自律性差。自1994年12月以来,中国广告协会虽然先后发布了《中国广告行业自律规则》、《奶粉广告自律规则》等四项自律性文件,为维护广告行业秩序和促进广告业发展起到了积极作用,但广告主仍然缺乏自律性,虚假医药广告依旧再泛滥;尽管广告行业组织对目前虚假医药广告泛滥采取了一些行动,如对部分电视广告进行监测并对涉嫌违法的电视台和广告主发出了《劝诫函》,但迄今为止都没有出台类似《奶粉广告自律规则》的《药品广告自律规则》,使自律的要求更有针对性、具体化和可操作性。

2.5 消费者维权途径不畅。医药市场具备一种显著的特征,即信息不对称。医药企业拥有产品的全部信息,而消费者因缺乏相应的法律知识和医药知识,很容易被虚假医药广告误导,从而轻信广告宣传。虚假药品广告规制的终极目标是保护广大消费者的权益,然而我国现行相关法律规定不完善,加上药品广告涉及的知识专业性很强,消费者协会也常常是爱莫能助;对于普通消费者而言,维权之路是障碍重重。首先,消费者要证明自己受到损害和使用的相关产品具有因果关系就有很大困难;其次,确定索赔对象也并非易事,有的消费者通过邮购、网购、电视购物等方式购买药品,根本找不到真正的生产者与经营者,而作为广告发布者的平民媒体与视听电台通常不会提供生产者与经营者的真实准确信息;最后,即使能成功索赔,所获之赔偿较维权成本而言,也相差深远。这样一来,消费者常常望“赔”兴叹,违法者每每逍遥法外。

3 药品广告法律规制的域外考察

3.1 美国。首先,美国按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能。非处方药的广告由FTC(联邦贸易委员会)进行审批和监管,处方药的广告由FDA(美国食品药物局)进行审批和监管,这样既提高了药品广告监管的效率又能保证监管的质量。美国国会于1962年通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案,将处方药广告管理权从联邦贸易委员会(FTC)移交给了FDA,要求处方药广告主在广告首次发布后,将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA,并在FDCA中作了一些简要的规定,特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。其次,对违法药品广告的打击力度大。美国联邦贸易委员会规定,凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的,同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点,这类广告均属欺骗性广告”。联邦贸易委员会设立了专门的电话热线和网站,接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。当联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告,有权要求其停止播出或作出更正广告。如果广告商或生产者不接受决定,联邦贸易委员会可以采取正式法律程序,其结果是轻则罚款、重则判刑[2]。即使是一次罚款也能让违法者破产、身败名裂。

3.2 法国。法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求,强调广告内容的规范性。如特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理,无论是字迹、字体,还是颜色都应该完全一样,以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害,该局规定,尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传;为避免夸大药效,不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样;为避免出现不公平竞争,不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外,任何药品在投放市场1年后,不能再继续标榜为“新药”[3]。在程序方面,法国对电视广告实行事先审查的制度,未经审批的广告不得发布。负责广播、电视审查的机构叫法国广播电视广告审查机构,由政府和三家国家电视台、法国消费者协会、广告公司等单位集资组成。广告通过审查之后,广告才能开始制作。制作完成后,广告的标准带还要交审查机构进行复审,以查验是否与批准的脚本相一致[2]。这样,杜绝了企业通过审查后再修改内容进行虚假宣传。

3.3 韩国。韩国关于药品广告的法律规范以放送法和标示广告公正化相关法为主。从1989年起韩国实行事前审查制度,即在药品广告发布之前必须经过食品药品安全厅下辖的“医药品广告事前审查委员会”的审查许可。韩国保健福利部将虚假的药品广告视为严重的社会问题,对违法药品广告实行严厉的行政制裁,最高可罚款一亿五千万韩元。在此情况下,韩国制药企业为表达自律和诚信,药品广告在提交“医药品广告事前审查委员会”前,先由行业内部组织的“广告自律审议委员会”审查评定。这一举措加强了生产商和广告商对药品广告法律法规的理解,为法律的正确实用和立法目的实现起到了积极促进作用,也为其他领域的广告树立了榜样[4]。

4 虚假药品广告的治理对策

4.1 概念的明晰化。虚假药品广告打击不力的一个重要原因是法律对虚假药品广告的概念界定不清。新《药品广告审查办法》第二条规定,凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症(功能主治)或者与药品有关的其他内容的,为药品广告。该条规定实际扩大了药品广告的范围,将含有“与药品有关的其他内容”的广告纳入药品广告的范围。也就是说,即使广告所涉及的物品未直接表达为药品,但与药品有关,能使消费者理解为具有预防、治疗、诊断疾病的作用,也应该被认定为药品广告。目前,市场上出现许多“卫食准字”、“卫消准字”、“健准字”产品含有药品名称、药品适应症(功能主治)或者与药品有关的其他内容,根据其描述已经具有药品的特征,由于未经批准,没有国家药品批文,应该认定为假药。因此,笔者认为,虚假药品广告,是指以明示或暗示的方式,包括但不限于扩大产品适应症(功能主治)、夸大药品疗效、假冒知名企业生产、以非药品冒出药品等,欺骗和误导消费者,使消费者产生错误印象,与药品有关的广告。鉴于药品直接关系人体健康,药品广告必须通过审查批准,未经批准的药品广告应直接认定是虚假药品广告。

虚假药品广告必须具备以下构成要件:①一定形式的载体。虚假药品广告也必须以一定的媒介形式表现出来,如广播、电视、报刊、传单、节日礼品促销等等。②针对目标人数众多,不特定。广告是广而告之,受众是不特定主体;如果虚假广告针对的人数特定,那就是普通的民事欺诈行为或者刑事诈骗行为。③广告内容含有虚假信息或者隐瞒了真实信息,足以引起公众的误解。这是虚假药品广告的实质要件[5]。虚假药品广告往往就药品的质量、性能、用途、功效等提供虚假信息或者隐瞒真实信息,引诱消费者作出购买决定。此外,虚假药品广告还必须足以引起普通公众的误解。④行为人主观状态为故意。经销产品的广告主在发布虚假广告中其心理状态必然是故意,而广告经营者或者广告发布者主观方面则存在故意或者过失。

4.2 健全药品广告监管法律体系。首先,理顺监管体制。现行《广告法》与《药品管理法》将药品广告的处罚权力授予工商行政管理部门,由于缺乏专业技术支持,工商行政管理部门对于虚假药品广告的治理很难令公众满意。应该修订《广告法》与《药品管理法》,对于专业性强的药品广告,法律应规定专门的行政机关对药品广告进行监管,行使审批到处罚的权力,切实作到责权统一。显然,药监部门是最适当的选择。长远来看,我国正在进行机构改革,药监部门的监管对象将扩大到保健食品、化妆品以及食品,这些产品与人体健康密切相关,也因此常常出现假冒药品进行宣传的情况,国家在将来可以适时推出《健康产品广告法》,由药监部门进行专业的管理。同时,法律应明确基层药监机构在药品广告监管中的地位和作用,使药品广告的监管效率提高。尽管新的《药品广告审查办法》第二十六条规定,县级以上药品监督管理部门应当对审查批准的药品广告进行监测检查。但其权力十分有限,不利于及时打击虚假药品广告。应该在法律上明确规定基层药监机构对违法药品广告直接有处罚权,且无论违法药品广告是否经过批准。另外,为了保证药品广告的发布质量,药品广告必须由省级以上药监部门审批。

其次,加大对虚假药品广告的处罚力度。对于发布虚假药品广告的广告主,现行法律规定由广告监督管理机关依据《广告法》第三十七条、《反不正当竞争法》第二十四条规定予以处罚,处罚力度较轻,规定不统一且缺乏操作性。为了起到威慑效果,一是要统一《广告法》与《反不正当竞争法》的有关规定,二是取消与广告费用挂钩、实际难以操作的罚款数量规定,改为根据情节不同、对广告主、广告经营者处以5万元以上至100万元不同的罚款,必要时停业整顿、吊销应用执照。对于广告发布者,鉴于药品的特殊性,法律应特别规定,虚假药品广告的广告发布者自己负有主观无过错的举证责任,否则直接认定承担与药品广告主同等法律责任。这样,多管齐下,杜绝虚假药品广告的泛滥。

4.3 完善医药企业信用评价体系。在非价格竞争日益成为企业核心竞争力的今天,良好的信用是企业生存和获利的宝贵财富。药监部门现正在对医药企业建立信用评价体系,而工商部门也在建立经营企业信用评价体系,应建立部门间信息共享的平台,发挥合力作用,提高执法效率,共同规范药品广告市场。医药企业信用评价体系的一个重要指标就是企业产品对外的广告宣传,药监部门对于虚假医药广告,将涉及的广告主、广告经营者、广告发布者及其法律处理后果等相关信息建立数据库并进行信用评级,供外界查询,使消费者根据企业的不同信用等级对产品进行适当选择,加强自我保护,消除信息不对称。违法发布率高的企业信用等级低,相反则高;对于低于一定等级的企业将被及时在全国性媒体上进行通报[6]。同时,药监部门根据医药企业不同信用等级进行相应的分级管理,充分利用有限的行政资源,获取最大的行政效果。对信用等级低或消费者投诉多的企业,加大产品抽检和日常检查的频率,发现问题及时处理。

4.4 强化广告行业的自律作用。韩国药品广告在提交“医药品广告事前审查委员会”前,先由行业内部组织的“广告自律审议委员会”审查评定,这种加强行业自律的做法值得我国相关行业组织借鉴。首先,药监部门应主动与广告行业协会加强沟通、密切联系,为广告行业协会强化自律作用,提供医药专业知识及药品广告市场信息;广告行业协会应加强广告从业人员的职业道德培训和专业技术培训,提高其药品专业知识和相关法律知识水平,提高广告主体依法发布药品广告的自觉性。其次,广告行业协会应出台类似《奶粉广告自律规则》的《药品广告自律规则》,使相关从业人员有章可行;并成立医药广告内审组织,在将药品广告提交审查以及正式对外宣传之前,先对广告内容进行严格自查自纠。最后,广告行业协会应加强对市场上的医药广告的行业监督,对违法广告进行公开批评,对其经营者与发布者及时发出《劝诫函》,并将相关信息通报有关部门,对情节恶劣的从业人员及时逐出广告行业组织。

4.5提高消费者维权能力与积极性。首先,必须提高消费者对虚假广告的鉴别水平。医药市场中,消费者无论是经济实力、知识水平,还是信息占有量,都处于弱者地位。各级药监部门应通过街头图片展示、媒体报道等形式多样的宣传活动,普及药品广告知识,强调违法药品广告的违法形式。其次,药监部门应加强与消费者协会的联系,帮助消费者协会培训工作人员的医药或者广告专业知识,使消费者协会能够为消费者维权提供帮助。再次,减少消费者通过诉讼维权的法律障碍。现行《消费者权益保护法》第三十九条规定,消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。依此规定,广告经营者承担的是补充赔偿责任,对消费者诉讼维权不利。现实中,药品广告经营者为了逐利,常常与企业合谋准备几份内容不同的广告,以合法内容广告骗取药监部门的批准文号后,发布虚假广告,两者有共同的欺诈行为,因此法律应规定广告主、广告经营者承担连带责任,消费者可以选择起诉对象,除非广告经营者能证明自己主观无过错。最后,加大违法者的赔偿责任。现行《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为时,消费者可以要求双倍赔偿,但这与消费者的维权成本而言是微不足道的。《食品安全法》规定消费者所购买的产品危及人生安全的可以要求十倍赔偿,这种立法精神值得借鉴。作为治病救人的药品,消费者更应该获得高额赔偿。法律应规定虚假药品广告的受害者可以要求违法者承担10倍以上的民事赔偿责任,以提高消费者维权的积极性。

[1] 中国心理网.盘点:2007违法药品广告[EB/OL].http://news.39.net/hydt/082/7/246927.html.[2009-8-26]

[2] 陈晓东,汪宏智.从欧美经验看中国虚假药品广告的治理[J].南京财经大学学报,2005,20(1):82

[3] 邵 蓉,黄艳梅.中外药品广告监管之比较与借鉴[J].上海医药,2006,27(2):66-67

[4] 刘复晨.韩国药品广告监管注重行业自律[N].法制日报,[2005-8-9]

[5] 白 璐.关于虚假药品广告的法律思考[J].宜宾学院学报,2007,7(5):47-50

[6] 祝眉娜,李 野.虚假药品广告博弈分析[J].医药导报,2007,26(9):1108-1110

1005-3697(2011)01-0104-05

DF4

B

2010-09-11

(学术编辑:何文强)