我国女性就业中的性别歧视成因及法律对策

李卫芳

我国女性就业中的性别歧视成因及法律对策

李卫芳

对就业性别歧视进行法律界定，指出现行法律制度不完善、用人单位对经济利益的追求、传统观念的影响是造成我国女性就业中性别歧视现象日趋严重的主要原因，结合国情提出了完善我国反女性就业性别歧视法律制度的具体建议。

女性就业；性别歧视；原因；法律完善

就业是人们立足社会、实现自我价值追求、满足自身物质需要的基本手段，直接关乎人们的生存问题。虽然我国《宪法》、《劳动法》等多部法律均赋予妇女享有和男性平等的就业权，但女性求职困难、职场中待遇偏低于男性的现象仍日趋严重，其重要原因之一在于女性在就业中遭受到了性别歧视。就业中的性别歧视，不仅会影响男女平等的社会价值观念，还会破坏市场公平，造成人力资源浪费，阻碍社会和经济的和谐发展。因此，从法律视角深入分析该现象，并提出相应的法律对策是值得探讨的命题。

一、就业性别歧视的法律界定

歧视源于偏见，其对立面是平等。根据1958年国际劳工大会通过的《关于就业和职业歧视公约》的权威界定，就业歧视是指根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的任何区别、排斥和优惠,其结果是取消或有损于劳动者在就业和职业上的机会均等或待遇公平。

根据上述公约，就业中的性别歧视就是指在法律规定的条件之外，基于性别这一与执行工作所需条件无关的因素，而做出的任何区别、排斥或优惠，导致的后果是剥夺或损害劳动者在就业和职业上的机会均等或待遇公平，但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或优惠，不应视为歧视。据此，就业性别歧视应包括发生在劳动者求职、执业各阶段待遇享受过程中的各种性别歧视现象，从本质上讲,它是一种用人单位凭借自身优势,对求职者或者员工的自然属性——性别加以限制,从而侵害就业者平等就业权的违法行为。

二、女性就业性别歧视产生的原因

（一）现行法律制度的不完善

目前，我国已初步形成了以《宪法》为基础，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》等法律以及相关法规、规章等在内的保护妇女平等就业权的法律体系。明确确立了男女劳动就业权利平等、同工同酬等原则，并规定单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工。同时，我国还批准加入了若干有重大影响的禁止妇女就业歧视的国际公约。但是，现行法律制度在禁止女性就业性别歧视方面仍存在众多不足之处，表现为：

（1）立法繁杂，缺乏体系。立法分散、重复，内容繁杂，彼此之间缺少严密的衔接和应有的协调,没有形成一个完整的体系。

（2）评判认定标准模糊。就业性别歧视的评判认定标准模糊,导致司法操作缺乏统一的法律规范指引,无法区分性别歧视与合理甄选的差别。

（3）现行法律存在隐性性别歧视。如我国《劳动法》和《妇女权益保障法》对女性提供了特殊劳动权益保护，但只规定了妇女享有生育休假权利，却未规定男性此类权利，无形中将抚育幼儿的责任强加于妇女。上述规定既无法维护社会公正，亦无法实现法律上的“去性别”的实质正义。

（4）缺乏特殊举证责任规定。就业性别歧视案件举证责任仍适用“谁主张，谁举证”原则。因为歧视证据一般由用人单位掌握,职工无法提供，自行取证也必然会遭到用人单位抵制乃至破坏，因此，现行举证责任制度不利于女职工有效维权，也不符合法律公平之内涵。

（5）缺乏明确的法律责任。我国目前有关保护女性平等就业权利的法律规定基本都缺乏追究法律责任的配套规定,即便有也偏轻，无法有力约束用人单位的就业性别歧视行为。

（6）未提供切实可行的救济途径。《就业促进法》第62条规定劳动者遭到就业歧视，可以向人民法院起诉，但该规定过于原则，实际运用时缺乏可操作性。没有设立解决就业歧视的专门行政机构，导致不少女性受到歧视后向有关部门投诉，最终不了了之，执法力度明显欠缺。

（二）用人单位对经济利益的追求

效率和利润是用人单位在进行人力资本投资时追逐的首要目标。由于男女存在劳动能力上的客观差异，雇用女员工往往会支付更多的经济成本，因此，选择录用员工时“重男轻女”亦成为用人单位的首选之举。

（1）劳动能力的客观差异。先天的特殊生理特点，导致女性对某些繁重体力劳动、特殊环境下的劳动不能胜任，尤其是怀孕、生育、抚育幼儿期间，不但对工作岗位有所要求，还不可避免地要暂时中断工作。此外，由于女性在其职业发展中同时扮演家庭和职业的双重角色，职业女性往往要付出比男性更多的时间和精力，才能出类拔萃，而多数女性的家庭角色倾向，往往会降低她们从事工作的努力程度和效率。上述原因均在一定程度上减损了女性的劳动能力，导致女性在漫长的职业生涯中缺乏持续长远的发展后劲，在单位无法与男性展开有效竞争。

（2）更多的用人经济成本。女性比男性更早退休，多数女性无法给单位创造出比男性更多的经济效益；在产期，单位除了必须照常支付工资外，还要另聘员工顶替其岗位，在哺乳期，单位不但必须缩短其工作时间还不得减发其工资，在抚育孩子期间，因为照料家庭，女性往往不能全身心投入工作；女性不方便单独出差，多数不能象男性一样赴酒场进行攻关等等。这些原因导致用人单位聘用女性要支付比男性更多的经济成本，加剧了女性在就业中的劣势地位。

（三）传统观念的影响

“男尊女卑”、“贤妻良母”等封建社会的传统性别观念，至今还影响着人们的思想意识。社会上普遍秉承“男主外，女主内”的传统社会对男女角色的定位，外出工作是男性的专属权利，而女性的主要职责是从事家务劳动，“相夫教子”。虽然现代社会正逐渐弱化男女在家庭事务上的绝对分工，但是女性依然是家务劳动和抚养孩子的主要承担者。由于整个社会对女性家庭角色的期待大大高于对其社会角色的期待，“家务活“往往又一定程度上占用女性投入工作中的时间和精力，因此，女性成才不但得不到社会的支持，相反还会受到排斥［1］。

三、完善我国反女性就业性别歧视法制的建议

针对我国禁止妇女就业歧视立法内容繁杂、重复、缺乏体系的现状，有学者提出应当制定一部专门、系统的规范妇女平等就业权的基本法律,如《禁止妇女就业歧视法》。笔者以为考虑到立法成本和效率因素，对现有的法律、法规进行及时修订和完善更为可行，也能更为方便迅速地建立一个效力层次分明、统一性与灵活性相结合的就业法律规范体系，并能切实满足保障妇女平等就业权的现实迫切需求。结合实际，笔者认为完善我国反女性就业性别歧视法律制度应重点解决以下问题：

（一）明确就业性别歧视的判断标准

就业性别歧视的判断标准应符合保障劳动者平等就业权的立法宗旨。用人单位在选择用人时,应考虑工作性质及需求，就求职者经过后天学习、训练而成的社会属性,例如学历、阅历、工作能力等设定录用标准，并将录用标准普遍适用于某一类别所有的人,给所有符合条件者平等的就业机会，而非区别对待。同时，录用标准应是某一类别中的所有人经过努力皆可达到的,不得因性别这一自然属性给劳动者设置不平等限制,除非是法律明确规定不适合 （“四期”）女性从事的特殊行业,如矿山井下、高空架线等。否则，应视为有实施就业性别歧视行为的嫌疑。

（二）完善隐性性别歧视法律制度

消除女性就业性别歧视，应当完善现行法律中存在的性别不平等和法律本身带来的隐性歧视等问题，使法律真正承担起社会性别公正矫正器的任务，以实现法律公正和实质正义。对此，可以借鉴欧盟和美国的做法，欧盟委员会基于社会性别的考量，早在1996年就确认父亲享有育儿休假权。1978年美国国会通过立法,树立了禁止对怀孕妇女差别待遇的规范，1993年通过立法规定：一定规模以上的雇主 (雇员50人以上),为雇用期间1年以上员工提供12周的无薪休假,以确保其完成家庭责任［2］。我国也可规定：在妻子生育前后，男性可以享受一定期限的带薪护理假期，用来照顾生产的妻子及抚育幼儿，并且在婴儿周岁前男性享有不加班的权利。这样，既可以使男性有更多的时间和精力来承担家庭责任，也可以改变女性因为承担更多家庭责任而在就业中的劣势地位。

（三）实行举证责任倒置制度

就业性别歧视案件适用“谁主张，谁举证”的举证责任不利于妇女合法权益的保护。欧盟、美国、加拿大等国在妇女劳动就业权益保障立法上普遍采取举证责任转移制度。欧盟在1997年第80号《性别歧视案件举证责任分配指令》中规定了举证责任转移:原告只需证明存在可被推定为性别歧视的事实,即雇主的某一行为导致特定群体出于不利地位；被告则需证明其区别对待具有正当理由,并未违反平等待遇原则［3］。在救济程序中,由雇主证明其人事政策的某一标准或行为是经营必须的或者是实际职业资格要求的，女职工只需初步证明其劳动权益遭受侵害,举证责任即发生转移。

（四）建立完善的法律责任体系

对于就业中的性别歧视行为，应当确立以民事责任为主,兼有行政处罚、刑事处罚的完善的罚责体系。对于就业和从业中各环节上的性别歧视行为,均可由行政执法部门视情节严重程度实施行政处罚,并应强化罚款处罚的运用和加大罚款力度。因性别歧视造成经济损害的应对当事人赔偿损失，可引入惩罚性赔偿制度，使性别歧视行为实施人支付远远超过实际损失的赔偿额。对于性质情节恶劣、造成严重后果的就业性别歧视行为实施人，还应追究其刑事责任。通过建立完善的法律责任体系，增加用人单位的违法成本，使其得不到因歧视行为预期得到的利益，既让其不敢违法，违不起法，也对其他违法者起到了教育和震慑作用。

（五）提供法律救济途径，成立反就业歧视专门机构

权利的核心在于救济,无救济即无权利。我国现行法律虽然规定遭到就业性别歧视的妇女可以向人民法院起诉，但因举证责任制度、用人单位法律责任制度和劳动者的求偿权制度等一系列配套制度不健全，导致即便劳动者花费大量人、财、物打赢了官司，也无法更好地维护自身在职平等就业权。从眼前看，应当及时完善上述相关法律制度，以确保司法救济途径的运行通畅；从长远来看,构建就业歧视的公益诉讼制度也将是劳动者平等就业权不受侵害的有力保障,特别是应把提起就业歧视的公益诉讼明定为工会组织的一项法定权利和义务［4］。

域外很多国家在赋予遭受就业性别歧视的妇女司法救济权的同时，一般都还设立专门受理就业歧视的行政机构，以加大执法力度。如美国、加拿大、欧盟、我国香港等均设立了平等就业委员会，以确保反就业歧视法律的解释、实施。我们可以借鉴这些国家、地区的经验,结合国情设立自己的反就业歧视专门机构,由法律明确规定其设立、组成、地位、职权以及处理程序等内容。将它定位为专门负责受理就业歧视投诉的法定机构,负责向公众宣传平等就业的法律政策，对全国的用人单位提供反就业歧视方面的培训，并有权对就业歧视案件展开调查，帮助受害人或者独立向法院提起反歧视诉讼，依法为受害人维权。

[1]牟燕.刍议就业性别歧视[J].法制与社会,2008（10上）.

[2]孙伟.完善妇女劳动权益保障的立法构想[J].宜宾学院学报,2010（4）.

[3]何琼,裘璆.论就业歧视的界定：欧盟“正当理由”理论对中国的歧视[J].法学,2006（4）.

[4]论我国反就业歧视的法律制度[J].湘潮：理论版，2008（4）.

C913.68

A

1673-1999（2011）05-0055-03

李卫芳（1975-），女，河南上蔡人，硕士，石河子大学（新疆石河子832003）政法学院法律系讲师。

2010-12-18