我国对外资并购反垄断法律规制的现状与完善

尚 毅

我国对外资并购反垄断法律规制的现状与完善

尚 毅

比较介绍了美国等发达国家对外资并购的反垄断法律规制的立法和司法实践，分析了我国对外资并购的反垄断法律规制中所存在的不足，提出了完善建议。

外资并购；反垄断；法律规制

目前，世界许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。在经济全球化背景下，尽管我国已经颁布了《反垄断法》，但仍然缺乏切实可行的量化标准及相关的配套规定。由此可见，我国的外资并购反垄断法律规制亟待解决。

一、外资并购的法律概念界定

外资并购是指外国企业基于某种目的，通过控制国内企业的全部或部分资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。外资并购作为外商直接投资的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为［1］。要进一步理解这一概念，需要厘清“外资”和“并购”的法律含义。

第一，根据我国的《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》在确定外国投资者的身份上，一贯采取注册地标准，即是在中国境外注册成立的公司。然而，在对外资并购进行规范时，如果继续采用这一标准，显然过于死板，因为这样的做法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况无法进行有效的规制。而根据最新修订的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第二条的规定，其采用的是资本控制标准，也就是说，只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的规制范围。

第二，并购（Merge and acquisition）是兼并和收购的合称。兼并（Merge）按照 Black’s Law Dictionary 的解释，是指“一个经济实体被另一个经济实体吸收，后者保留自身的名称、实体资格，取得前者的资产、责任、特许权和权利，同时被吸收实体丧失独立的商业?资格。”Merge of Corporations相当于中国公司法上的“吸收合并”。 收购 （Acquisition） 按照Black’s Law Dictionary的解释，是指“成为某项资产所有人或者获取任何财产所有权的行为”。在现代企业制度和市场经济条件下，收购经常用来指某公司通过购买目标公司的股票而获得目标公司的经营控制权，另一公司仍然存续而不必消失［2］131。

二、我国对外资并购反垄断法律规制的现状与不足

（一）中国现行的立法现状

目前，我国对外资并购的反垄断规制的法律、法规及相关规则主要有：

（1）法律：1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》和2008年8月1日施行的《中华人民共和国反垄断法》。

（2）行政法规：2002年4月1日施行的《国务院指导外商投资方向规定》和2008年8月3日施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。

（3）部门规章：2009年初，国务院法制办向社会公众公示了5份有关经营者集中的规章草案，并广泛征求意见。分别是《经营者集中申报暂行办法》《经营者集中审查暂行办法》《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》。这5份草案生效后将成为我国企业并购规制的重要规范性文件［5］33。此外，还有商务部会同5部门共同制定、发布的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。针对外国投资者的并购行为，商务部于2009年6月修订了 《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

值得关注的是，国务院办公厅于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。这是我国第一部专门针对外资并购安全审查出台的相关法规制度，对于引导外国投资者有序地并购境内企业，维护国家安全，具有重大的指导意义。

（4）商务部指导性文件：指导性文件虽不具有法律强制性，但其操作性强，在企业并购反垄断审查事务中发挥着重要作用。这些指导性文件主要有商务部条法司反垄断调查办公室2007年3月8日发布的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》、商务部反垄断局2009年1月发布的 《关于经营者集中申报的指导意见》《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》《经营者集中反垄断审查办法指南》，以及国务院反垄断委员会于2009年5月24公布的《关于相关市场界定的指南》。此外，还有《外商投资产业指导目录》和《有关外商投资企业行业准入行政许可法规目录》。

（二）我国外资并购反垄断法律规制的不足

（1）外资并购反垄断审查的法律体系不够清晰。《反垄断法》已于2008年8月1日起正式实施，有关外资并购反垄断审查的理论和实践尚处于起步阶段，虽然建立起了一套外资并购的反垄断审查的法律体系，但是，这种带有实用主义色彩的立法探索也存在一些问题，出现了商务部就有关问题在不同指引中重复规定、而对某些问题却缺乏规定的现象［3］36。

（2）有关外资并购规制的法律法规的立法层次及效力位阶偏低。除了《反垄断法》和《反不正当竞争法》之外，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规和规章之中。现有的外资并购反垄断规制的法律依据几乎都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，这与规范外商以设立企业进行投资的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》在法律权威上产生了巨大的反差［4］。

（3）有关外资并购的申报制度存在缺陷。我国目前的外资并购审查文件中仅仅规定了事前申报，没有规定事后申报的相关制度，更没有规定事后监管制度。另外，我国的外资并购申报标准偏低，这不但会使许多原本不受规制的国内企业的并购活动被纳入到《反垄断法》调整的范围，而且还会加重反垄断机构的工作量，容易导致立法和执法环节的脱节。我国的《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》都未对外资并购后滥用市场支配地位进行的垄断行为建立实时监控，对外资并购后从事的垄断行为监管也不够。

三、我国外资并购反垄断法律规制的完善

（1）健全现行的《反垄断法》及相关行政法规中有关外资并购的规定，形成结构一致、内容完备的法律体系。无论从法的效力层级上，还是按照新法优于旧法的原则，《反垄断法》都是应该是规制外资并购防止垄断的基本法律规范。但是，我国现行的《反垄断法》中的内容过于原则化，缺乏可操作性。既要借鉴发达国家有关外资并购规制的成功经验，制定针对外资并购的反垄断法规定。还要结合我国经济发展的实际，对外资法、公司法、证券法等相关法律法规进行修改和完善，解决法律法规之间的冲突，对外资并购中的垄断行为进行有效管制。

（2）制定一部统一的外资法典对外资并购进行规制。尽管我国已有《反垄断法》和《反不正当竞争法》，但其规定相当原则化，操作性不强。国际直接投资包括新设企业与并购两种方式，而我国现行的外资法仅以调整外资设立企业这种直接投资方式为核心内容，而未涉及外资并购等其他外商投资形式，已不能适应外商投资形式多样化的趋势［5］229。制定一部统一的外资法典，不仅可以对以前散见于各种法律法规中关于外资并购的规定进行梳理，而且能增强在规制外资并购适用中的权威性和普遍适用性。

（3）完善外资并购的申报制度。一是借鉴欧盟的做法，建立申报程序制度。在申报对象和申报范围的确定上采取“部分申报原则”，即事先提出申报必须是达到了一定企业实施的并购行为。二是借鉴澳大利亚的做法，建立事前申报制度。采取这一制度可以由专门的外国投资审查委员会根据本国外资审查法律对外国投资进行审查，然后做出相关决定。笔者认为，结合我国实际，建立外资并购的事前申报制度以及事后补救的监管制度，可以有效地规制在外资并购过程中出现的垄断问题，从而促使我国市场经济秩序能够良好运行。

[1]严海.入世后我国外资并购中的反垄断问题研究[EB/OL].http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4388，2011-03-10.

[2]邹立刚.国际投资法学[M].北京：中国法制出版社，2000.

[3]史建三，等.企业并购反垄断审查比较研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]严爱玲，江宏.对我国外资并购反垄断的几点思考[J].宜宾学院学报，2007（4）.

[5]颜湘蓉.跨国协议并购法律问题研究[M].武汉大学出版社，2009.

D922.259

A

1673-1999（2011）13-0056-02

尚毅（1986-），男，山东青岛人，华侨大学（福建泉州362021）法学院2010级国际法学专业硕士研究生，研究方向为国际经济法。

2011-04-07