“代位权”对“刺破”和“基金”制度的冲击

李燕文

(青海民族大学法学院，青海 西宁810007)

“代位权”对“刺破”和“基金”制度的冲击

李燕文

(青海民族大学法学院，青海 西宁810007)

英美和大陆两大法系国家的公司法都认可公司人格否定理论，但没有将此种理论上升为制定法。我国将此理论上升为了制定法，但没有对此种理论使用的范围和条件做出明确说明。鉴于现状，借美、法两国对同一侵权事件不同处理方式的阐述，揭示“侵权之债”与“侵权损害赔偿责任”的异同，以及民事损害赔偿的内在机理，指出“刺破公司面纱”制度的不足和“基金”制度的局限性，论证“代位权”可以成为以公司为主体的损害赔偿制度。

刺破公司的面纱; 基金; 债的保全; 代位权

一、引言

在美国，交通事故是最常见的侵权行为之一。为了逃避民事赔偿责任，一些经营计程车的业主将其拥有的计程车队化整为零，以每一辆计程车为单位，单独注册成立一家公司，仅为每一辆计程车购买法律允许的最低保险额的保险。万一其中一辆计程车肇事，业主就宣布肇事的公司破产。因为肇事的那家公司唯一的资产就是那辆计程车，受害者只能从肇事的公司得到极其有限的赔偿。为了使交通事故的受害者得到应有的赔偿，法庭往往会刺穿这些公司的面纱，让车队业主个人承担民事赔偿责任［1］(P86)。在法国，有关交通事故的处理采用的是Badinter法，此法规定在机动车保险不能有效担保机动车受害人的情况下，受害人的损害赔偿应当由机动车担保基金提供［2］(P243)。

对比两者不难发现，在保险赔偿不足时，两者的补救方式截然不同，美国是“刺破公司的面纱”，而法国使用的却是“基金”制度。法国的Badinter法在赔偿主体上并没有明确的限制，大多数法国学者对1985年7月5日所颁布的Badinter法采取折中态度，认为Badinter法仍然是有关侵权责任的法律，但是它规定了一种独立的法律责任制度(unrégime autonomis de responsabilité)。此种法律责任制度不同于普通法所规定的责任制度，因为此种责任制度源于牵连(implication)，一旦其机动车引起事故并导致损害，则机动车的所有人、管理人、司机等即应对受害人承担完全的责任［3］(P120)。基于此，现在假定完全相同的两个出租车公司分别在法国和美国遭遇同样交通损害赔偿事件，本文将分析对整个事件的当事人更为合理的做法是什么。

二、刺破公司的面纱制度和基金制度发源机理分析

就美国而言，美国适用“刺破公司面纱”制度的缘由分析如下:首先，由于债的保全制度是法国民法典上的制度，法国是大陆法系的典型代表，适用的是成文法，而美国属英美法系，适用判例法，由于法系的迥异，互不采用。其次，国别的原因，主权国家只适用自己的法律，不会适用其他国家的法律。最重要的是，侵权制度的历史发展不同，由于美国把因侵权而遭受损害的受害人称作非自愿债权人，说明美国现有的状态——承认侵权事件，形成侵权之债。从债的发展史上可以看出:初期解决债的民事纠纷有两个过程:一是针对人身权的处分来实施的，而后发展成为财产权;二是私权演变为公权。美国是判例国家，没有现成的民法典、民法原则和“债”的处理细则可供法官采用。“刺破公司面纱”这种对法人的身份权的处分方式显然带有原始的烙记，“刺破公司面纱”制度对“拟人制”公司来说更像是人身处罚的具体体现，是一种“原始”的侵权赔偿处理办法。

很多美英与大陆法系学者在谈到“刺破”原理时，常常认为民法的诚实信用原则系“刺破”的合理性基础;认为“刺破”虽是对现有公司关系的破坏，但是基于诚实信用原则的无奈之举。殊不知，诚实信用原则被确认为是债法最高指导原则［4］(P29)，“刺破”案例还可依照债的关系处理。

今天针对公司侵权问题论证保全制度的适用，目的在于扭转这种传统认识的单一性，阐明“刺破面纱”制度之外，另有代位权可以解决公司债权人的困境，并且这种适用是“债”赔偿制度的一种高级阶段，它优于“刺破面纱”制度。

在德国民法典里，可以找到印证这种推理逻辑的印痕。众所周知，德国法是从日耳曼法发展而来，而日耳曼法已经完善到对侵权之债与侵权责任做出了区分［5］(P90)，德国民法典已被公认为是民法典的高级阶段。其第281条第一款，债务人必须缴付自己因给付不能而就原来负担的标的物所取得的赔偿利益，或让与此种赔偿请求权。债务标的的这种代替物亦被称为代替利益［6］(P294)，据此，公司的债权人如果依据德国的民法，在公司发生侵权而赔偿不充分时，有充分理由要求进一步对股东实施赔偿请求权。这也印证了德国“直索责任”理论机理。

就法国而言，法国“基金”制度适用缘由如下:如前所述，法国大多数学者把出租车造成的损害赔偿看成侵权责任，并且是一种独立的责任。所以在法国诞生了“基金”制度。

要理清上述问题，必须回到债务与责任的区分层面上进行探讨。因为赔偿权利人的请求权数额和赔偿义务人的义务数额都是债的数额，在性质上不同于责任，这种性质上的不同可能就是数额上不等的原因。

虽然民法研究往往“言必称罗马”，但是罗马法恰恰不严格区分债务与责任。在直接承袭罗马法的《法国民法典》第1142条对债务与责任关系表述中，二者的关系并不清晰。但是随着时间的推移，到了日尔曼法则对此开始区分。

根据李宜琛先生的考证，日耳曼法上的债务(Schuld)一语，意为“当为”，该词也指债权。故所谓债务者，原谓债权人与债务人间之当为状态。债务人并不负有强制履行之义务，履行与否，悉属债务人之自由;若债务人基于其自由的意思，自进而为履行时，则其给付有终局的效力，不得再行任意取回，而当事人之债权债务亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已，债权人亦无强制诉追，要求债务人给付之权利。所谓责任(Haftung)者，为服从攻击权之意。盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务满足，损害之赔偿及复仇者。是以责任为对于债务之羁束(Binding)，亦即债务之担保［7］(P104～105)。可见，日耳曼法上的责任与债务是不同的概念，责任有强烈的强制内涵。

至于传统民法认为债务于责任原则上，系相伴而上，如影随身，难以分开［8］(P29)，则只是对债务于责任存在常态的描述。民事责任法律制度的最重要的存在目的，就是通过候补性的强制执行制度，保障债权人债权的满足。这种保障是通过在债务上成立责任来实现制度设计目的，并在责任范围内提供保障。因此民法上责任范围一般等于或者大于债务，正如同橘子的皮和肉，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护的，以及债务为责任所包含［9］。

侵权之债是债权人可以请求债务人给付的损害赔偿的金钱数目，而侵权责任是债权人在债务人不为给付或者给付不足的情况下，可以强制执行的责任财产总数。责任财产不以债务人自己的财产为限，还可以是其他民事主体的财产，这是非按份责任形态之所以能够起到确保受害人受偿的前提所在。

20世纪20年代到30年代的法律现实主义运动构成了法国现有制度的基石。弗雷明·詹姆斯和查鲁·格雷戈里等法律现实主义者认为，讨论意外事故中的过错或者希望法律能够对意外事故的发生率有很大的影响是很天真的。他们将侵权法发挥的作用与社会保险条款的作用等同起来。在此基础上，这些现实主义者建议将责任归于有“深口袋”(deep pockets)的富有侵害者而不论是否有过错，并且倡议废止诸如促成过失和减少责任范围的自担风险的抗辩权［10］(P6)。

鉴于此，可推知法国“基金”制度设立的目的在于强制性，只是对损害强制补偿金钱数额是来自“基金”。这种对事故概率的统计和计算后，对每一个公司征收一定数额用来处理因偶然事件而对受害人补偿的办法，对个别出租公司来说，风险成本明显降低了。这与现在日本关于侵权的盖然性理论同出一辙。如果采用债的保全制度，等于加大出租公司的风险成本。

三、美国“刺破公司面纱”制度与“基金”制度的弊端

在现实的商业活动中，处在公司身后的股东(主要是控制股东，包括母公司)以及同样承担有限责任的公司管理层(包括董事会成员及高级管理人员)在自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人地位进行各种规避法律甚至违法的行为。虽然学者通过对判例的总结确定了严格的标准，来限定“刺破”的适用条件，以解决此种问题，可是法庭要求公司债权人提供充分证据证明股东与公司之间存在不清晰的关系，公司投资不实等绝非易事。溯其原因，该理论一方面并非以制定法为根据，另一方面危害堪称股份公司基本秩序的有限责任制度的基础。在实际适用中怎样确定适用要件和适用范围遇到了很大的困难，并产生在现行法律框架下以什么为根据吸收该理论的问题［11］(P41)。

即便在日本，透视理论的适用上也存在两种倾向:一种是否定设定统一公式，认为依透视理论追究(股东的)责任是每一具体问题上规范较量(Normabwgung)的结果，因此只不过是规范适用的问题，利益法学派便持这种观点;另一种是从客观滥用论立场出发，将透视理论的适用理解为制度滥用的问题［12］(P68)。

作为法人格否认的法理根据，虽然出现了工具说、同一体说等不少学说，但均不能成为定论。有人批判说，这些都是比喻性表现，对法人否定论的法理理解没有多少帮助，在具体案件中仍举证困难。

法国的“基金”制度由于根源于社会法的侵权责任的客观归责原理，社会化救助印迹较深，对个别侵权主体的惩罚力度显然不足，在社会政治稳定时期尚可，如遇经济激增的社会发展时期，由于惩治力度不足，难以遏制投机者心态。

四、公司为主体的损害赔偿事件中代位权的适用机理

债的保全制度发端于罗马法，在罗马法中有撤销权之诉，其原本为破产而设，其后非破产的情形也予以适用。至《法国民法典》，除撤销权，还增设债权人的代位权。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权实现时，债权人可以自己的名义代位行使债务人对于第三人之权利，以保全其债权的权利。

代位权的实现有一个公认的代位权默示条件，即代位的债权人与被代位之债务人间须有债权债务关系存在，而且债权人的债权有采取保全措施的必要。前面提到美国法官把公司侵权事件中的受害人称为非自愿债权人，足以证明美国公司具有民事法律关系债的主体资格，可以形成以公司为主体的“公司之债”。并且此“公司之债”非“公司债”，而是指公司要求他方为一定行为或不为一定行为的权利，或是公司负有一定作为的义务或不作为的义务的法律关系。当然，损害事故发生后，当公司购买的保险不足以补偿受害者的损失时，依照普通法系的法律，受害人可以进一步向公司提出赔偿请求，才是公司债权人提出债的保全措施的真正而必要的切入点。

除以上所述，代位权的形成还需要债务人须享有对于第三人的权利。这一要件在以公司为主体的损害赔偿事件中，很容易找到与其对应的“指代关系”。

不论是经典的桑巴特的“康孟达”(commenda)公司构想模型，还是西尔伯施密特的“索塞特”(societas)公司组织结构的猜想，以及现代的股份有限公司构架，从古至今，学者们一直认为公司是“无职能的出资者”与“有职能的商人的受托者”通过委托而造就的形式不同的组织体。今天，这些理论被演绎为公司“二元论”或公司的“工具”理论，仍大行其道，其内容概言之就是:股东与公司之间是“委托”关系。具体说，应该是“委托履行”关系(delegation)，指负有义务的一方当事人通过意思表示，将履行该项义务的权限授予另一方当事人的行为。不过，绝对不能混淆“委托履行”和“债权让与”这两个概念。

正是基于此，在普通法系中，“委托”概念使得公司的代位可行性进一步得到验证，如委托人意图实现了，那么委托履行被认为“有效”;委托履行有效，也不会使委托人的义务消灭。只有争得了债权人的同意后，或者受托人已经提供了给付，委托人的义务才能消灭［13］(P737)。那么此关系在以公司为主体的民事关系中可这样转述:股东对公司的委托履行有效，也不会使股东的义务消灭，只有争得公司债权人的同意，或者公司已经向公司的债权人提供了给付，股东的义务才能消灭。

在法律上，有效的委托履行使得受托人(公司)能够代表委托人(股东)履行其对债权人所负的义务，并且在受托人(公司)不履行义务时，由委托人(股东)向债权人来承担责任。这种关系是一种保证关系，其中受托人(公司)是主债务人，而委托人(股东)是保证人。

而且此“委托”概念应区别于“代理”概念:譬如，委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系;代理规范的是本人、代理人和第三人的关系。代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为;而委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，对外是代理人和第三人之间的关系;而委托只是委托人和受托人之间的关系。

不过，在论及委托合同和代理权授予行为之间的关系时，需注意在大陆法系国家，学说和立法一般采分离说，即委托合同和代理权授予行为是各自独立的。且一般认为委托合同是原因行为，代理权授予行为独立于此原因行为，且具有无因性。而在英美法系国家，一般认为委托合同和代理权授予行为是统一的，即有委托合同就有代理权授予行为。

由于代位权适用的最重要要件是:债务人持有有效的权利且债务人怠于行使到期债权和债务人的债务履行已陷于迟延。公司和股东又系委托关系，所以公司虽为拟制体，但是它也享有对股东的有效权利，且不因公司是拟制体不能参加诉讼而代位失去意义。只不过现实中，由于公司本身只是一个拟制体，一切行动来自公司的管理层，管理层又是股东们选举出代表股东意愿的代表，致使公司不能合理补偿受害人损失，股东也常以股东对公司只负有限责任为借口而逃避对公司债权人履行义务。至此，人们就可看到公司怠于行使针对股东的有效权利，造成对公司债权人的不利情况。

最后，代位权的形成还取决于债权人的债权是非专属债务人自身的，债权人方可以代位行使债务人的权利。专属于债务人自身的权利是指与债务人的人身紧密联系、密不可分的权利，如扶养请求权、人身权等，这些权利缺乏可分离性、可替代性，因而不能成为代位权。显然在以公司为主体的侵权损害事件中，毋庸置疑，公司债权人的债权是非专属于公司“自身”的债权。

所以，当公司为主体的损害事件发生后，公司的债权人可用公司的名义向股东提起基于公司与股东的委托关系形成的违约主张，且请求股东履行委托时应尽的义务。由于公司债权人是以公司的名义要求股东履行未尽义务，这种代位权是仅指权利行使上代位而已。该权利仍属于公司，并不发生权利的当然转移，也不因公司债权人的行使而转到该公司债权人手中。

回顾美国的代位权适用历史，我们发现代位权的适用是一个渐进过程，代位权开始只应用于契约纠纷，而后逐渐应用于人身损害赔偿的保险案例中。即使在人身损害赔偿的保险案例中，代位权也是分阶段、分层次被推行开来的，由开始的少数几个州不断扩大到十几个州，而且还逐步从过错起源向无过错起源过渡。可以乐观地展望，如果随着时间的推移，这种代位权制度将会由实体的三方当事人逐渐转化为其中一方当事人，拟制体的案件中，如公司参与的代位权适用案将是历史的必然。

［1］胡果威.美国公司法［M］.北京:法律出版社，1999.

［2］张民安.现代法国侵权责任制度研究［M］.北京:法律出版社，2003.

［3］Gérard Lègier.droit civil，les obligations［M］.quatorzième édition，1993.

［4］邱聪智.从侵权行为规责原理之变动论危险责任制构成［M］.北京:中国人民大学出版社，2006.

［5］王竹.侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［6］(德)迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论［M］.北京:法律出版社，2004.

［7］李宜琛.日耳曼法概说［M］.夏新华，胡旭晟，勘校.北京:中国政法大学出版社，2003.

［8］王泽鉴.债法原理(第一册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［9］林诚二.论债之本质与责任［J］.债法论文选萃［C］.北京:中国法制出版社，2004.

［10］威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.侵权法的经济结构［M］.王强，杨媛，译.北京:北京大学出版社，2005.

［11］(韩)李哲松.韩国公司法［M］.吴日焕，译.北京:中国政法大学出版社，2000.

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［13］E·艾伦·范斯沃思.美国合同法［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.

Shock of Subrogation to“Piercing the Corporate Veil”Theory and“Funding System”Theory

LI Yan-wen
(Law School，Qinghai University for Nationalities，Xining，Qinghai 810007，China)

Piercing the corporate veil theory has long been approved by corporation law of common law system and continental law system，but the theory wasn't advanced to statutory law.Only our country will raise its status to statutory law for the first time，but the application scope and conditions of the theory haven't been specified.Therefore，through elaborating the distinction way of dealing with the same tort in America and France，the differences and similarities between the“tort obligation”and the“tort liability”are revealed and the inner rationales instrumental on civil damage compensation are analyzed.The insufficiency of“piercing the corporate veil”system and the limitation of“funding system”are pointed out.Surprisingly，“Subrogation”may perfect the damage compensation system in consideration of company as the main body.

piercing the corporate veil;funding;debt protection;right of subrogation

D922.291.91

A

1674－0297(2011)04－0036－04

2011－03－08

李燕文(1967－)，女，陕西西安人，河南工业大学法学院讲师，法学硕士，主要从事经济法研究。

(责任编辑:张 璠)