从亲亲相隐到关系人犯罪——中国刑事法制的亲伦关怀考察

董秀红

（福建警察学院 侦查系，福建 福州 350007）

从亲亲相隐到关系人犯罪
——中国刑事法制的亲伦关怀考察

董秀红

（福建警察学院 侦查系，福建 福州 350007）

刑事法制的亲伦关怀是一个国家法治文明和社会进步的体现。对中国亲亲相隐制度的历史考察和中外亲亲相隐制度的比较分析表明，中国本土的亲亲相隐制度以巩固家国秩序为宗旨，以维护亲伦礼教为目标，以规定个人义务为特征，但它毕竟契合人性，体现了对人情的尊重和对事理的顺应。中国现行刑事法制中的关系人犯罪立法非但无视亲伦关怀，甚至混淆了道德与法律、强加了法律义务。我国刑事法制应当承认容隐权，在刑法和刑事诉讼法中重构亲亲相隐制度。

亲亲相隐；刑事法制；关系人

刑事法制的亲伦关怀是一个国家法治文明和社会进步的体现。中华法系有着两千多年儒家思想的深厚滋养，所以有学者认为，相较于欧美法系的市民伦理、印度法系和伊斯兰法系的宗教伦理，中华法系的灵魂与精神在于亲情伦理[1]。在刑事法制中，最为人们所熟知、影响最为深远的亲伦制度莫过于亲亲相隐了。

一、亲亲相隐制度探微

（一）从思想到制度

亲亲相隐又称亲属容隐。亲亲相隐的思想萌芽最早见于《国语·周语》，据《国语·周语》记载，东周襄王二十年（前632年），卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。”其后，孔子明确提出了亲亲相隐的思想，《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，其子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”《礼记·檀弓》中也有“事亲,有隐而无犯”的主张。孟子进一步阐释了亲亲相隐的思想，《孟子·尽心上》载有一段案例问答：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已亦’。‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身䜣然，乐而忘天下。’”

作为制度的亲亲相隐在秦律中已有类似的规定，《云梦秦简·法律答问》中记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。东汉《汉律》也有关于容隐的规定。亲亲相隐制度的正式确立是在汉宣帝地节四年(前66年)，在这一年颁布的“亲亲得相首匿”诏令中规定：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”魏晋南北朝时期，亲亲相隐制度在法律儒家化背景下顺利实施。唐律将亲亲相隐制度形成了一个复杂、完备的规范体系，宋、元、明、清的亲亲相隐制度大体同唐律。清末由沈家本主持的修律活动中一度将亲亲相隐制度排除在外，但未获批准，亲亲相隐制度在近代法制变革中得以保留。从《大清新刑律》到中华民国时期刑法及民刑诉讼法中，都有亲属容隐的规定。新中国成立后，全面否定以六法全书为代表的旧法统，亲亲相隐制度被一并清除。

亲亲相隐从思想到制度的过程，看似亲情关怀的法制化，其实不然。在礼法合流的中华法系中，亲亲相隐的立法动机和司法考量更多是出于维护亲伦关系的需要，正如《晋书·刑法志》所说：“相隐之道离,则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。”亲亲相隐制度的实质在于维护家国同构的专治体制下作为国家权力代表和补充的家长制，其最终目的在于维护礼制秩序与皇权稳定。

我们可以从以下三个维度思考这个问题：一、亲亲相隐制度的最初形式是单向容隐，只允许卑为尊隐而不能相反；即使后来允许了双向容隐，尊卑亲属之间的容隐也不对等，尊亲属的容隐义务远远小于卑亲属。可见，亲亲相隐并不体恤弱者的权利而是维护强者的权威。二、除短暂的元朝英宗时期外，在绝大部分时间里，当家族利益与国家利益了发生冲突时，亲亲相隐退避一隅，“亲亲”完全让位于“尊尊”。这是亲亲相隐制度的政治动因使然。三、作为中华法系酷刑代表的连坐制度早在商代就出现了，直至1905年才被清庭正式宣布废除。历史上连坐的范围甚至达到宗族以外的朋党。西汉时，处理淮南王、衡山王、江都王的“谋反”案件，每次株连的人数都在万人以上，多的达3万人[2]。连坐制度比亲亲相隐制度存续期间更长、范围更广的事实，足以说明在亲亲相隐的温情面纱下立法者的用心所在。

（二）从世界看中国

亲亲相隐绝非中国独有。关于亲亲相隐的制度实质，我们从中国与世界其他国家的比较中，可以看得更加清晰。

古罗马帝政时期，子女可以在受家长虐待及侵害其特有财产等情形下,控告家长(父)以保护自己的权利[3]。而在同一时期，中国的汉律和唐律却规定，告祖父母者为不孝，得处以死刑。由此可知，亲亲相隐在西方很早就体现为一种权利，而在中国却是一项义务。

近代以来，在资产阶级主张自由平等、反对专制等思想下，法律注重保障个人的基本权利，亲亲相隐更是明确地作为一项保障人权的制度得以保留。在欧洲，法国、德国、意大利、瑞士、西班牙、奥地利、挪威、芬兰、希腊等大陆法系国家的现行刑事法大都传承了罗马法亲亲相隐的精神。英、美国家刑法中虽然没有亲亲相隐的规定，但英美证据法中却有夫妻互隐的保密特权规则。具有罗马法传统的原东欧社会主义国家中，如捷克、波兰、保加利亚、罗马尼亚刑法中也都有亲属容隐的规定。东亚地区在历史上属中华法系圈内，至今日本、韩国还都有亲亲相隐的类似规定。台湾、香港、澳门这三个地区在主权上归属中国，文化上中西交汇，也都无一例外地秉持亲亲相隐的法律传统。

虽然“到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》《刑事诉讼法》等，不允许亲情回避。”[4]然而，中国本土的亲亲相隐与西方及其他国家现代的亲亲相隐制度在立法理念与法律原理上相去甚远。中西关于亲亲相隐的差别可简要概括为亲情与亲权[5]，前者更多地表现为一种义务，后者则完全是一项权利。

事实上，清末变法修律对亲亲相隐先排除后纳入的过程并不是为了历史的简单延续，“亲亲相隐制度因暗合西方的法制精神而被略加改造后得以保留”[6]。在笔者看来，西法东渐对于中国传统亲亲相隐制度而言，是一次脱胎换骨式的革新。因为此前的亲亲相隐制度在中国一直未能摆脱义务性规定，直到《大清新刑律》取消了“干名犯义”（即子孙告父母有罪）等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，才使亲亲相隐实现由义务向权利的彻底转变。

对亲亲相隐制度的历史诠释，我们得出的结论是，中国本土的亲亲相隐制度以巩固家国秩序为宗旨，以维护亲伦礼教为目标，以规定个人义务为特征。亲亲相隐制度的立法动机与亲亲相隐的人伦关怀思想南辕北辙，但这一制度毕竟契合人性，多少体现了对人情的尊重和对事理的顺应。这也是不同法系、不同时代、不同社会制度、不同国家中不约而同地都有亲亲相隐原则或制度的原因所在。

二、关系人犯罪立法评析

无论是我国1979年的刑法与刑事诉讼法，还是1996年修订的刑事诉讼法和1997年修订的刑法，都从根本上否定宽宥亲属、亲亲相隐。不仅如此，我国现行刑法还专门设置了与亲属相关的罪名。例如：为亲友非法牟利罪和利用影响力受贿罪。

为亲友非法牟利罪规定于刑法第166条。其内容是：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；2.以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

利用影响力受贿罪规定于刑法第388条之一。其第一款规定：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其第二款规定：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

“亲友”、“近亲属”或者“关系密切的人”，他们因为与“国有公司、企业、事业单位的工作人员”或者“国家工作人员”具有特殊关系，而受到法律的格外关注，是“权力人”身边的人，我们不妨称之为“关系人”。为亲友非法牟利罪是因关系人而获罪，而利用影响力受贿罪则是关系人自身犯罪。关系人法条的设置不仅使亲亲相隐遗风荡然无存，而且还表明了立法者对关系人的严苛态度。

从逻辑上分析，为亲友非法牟利罪中，立法者的潜台词难道是可以为“非亲友”非法牟利？或者只要是亲友就不允许牟利？利用影响力受贿罪中，立法者隐含的蕴意难道是没有关系人身份就可以斡旋受贿？或者不具备关系人身份就一定不具有影响力？所谓“亲友”、“关系密切的人”，是以心理距离来衡量的，属于价值判断和主观范畴，外延极其模糊，缺乏法律用语的确定性。就为亲友非法牟利罪而言，法只能规范和关注外在行为，而不能离开行为去追问内心的动机。再者，法律应当“以中人的思想境界为标准”[7]，设立关系人犯罪或因关系人而犯罪的法条，不仅提高了相应主体的道德义务，还被强加了关系人回避的法律义务。我们不能因为现实生活中某种裙带行为猖獗，影响恶劣，就不顾基本的法律逻辑和立法原则，匆忙围堵，从而混淆了道德与法律、权利与义务的界限。

从立法技术角度看，上述关系人条款的设计也是多余的。为亲友非法牟利罪旨在惩治国有公司、企业、事业单位工作人员由于职务行为不公正导致国家利益遭受重大损失的行为。罪状的设计应当围绕立法的目的，至于行为人是否为亲友牟利以及为亲友牟利的多少均不应当是定罪的要件。同样地，利用影响力受贿罪所保护的客体是国家工作人员职务行为的公正性。解读《联合国反腐败公约》第18条影响力交易第二款“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”，不难看出，影响力交易的实质是行为人索取或者收受不正当好处，以作为其滥用影响力的条件。这种影响力甚至可以不必实际存在，只需“被认为具有”。第17届国际刑法学大会专题决议报告中更是明确指出：“影响力交易可以由任何人实施，只要其宣称能够对公职人员施加影响，为自己、他人或者其他机构而索要、同意接受或者接受无论何种性质的不正当利益，以换取承诺或者对任何公职人员施加不正当的影响。”[8]。可见，影响力交易的实质并不在于行为人是否公职人员的关系人，只要其宣称能够对公职人员施加影响即可。

再有一例是，2009年最高人民法院颁布的 《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其第一条将“协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的”作为刑法第191条（洗钱罪）和刑法第312条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）的行为人对上游犯罪所得及其收益主观上“明知”的推定情形之一。这样的规定除了存在与上述关系人立法同样的问题外，还有更为糟糕的后果。因为推定是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的[9]，且不论关系人是否有义务知悉他人的职业或者财产状况（这与现代法治责任自负所要求的对个人隐私的保护背道而驰），或者这种知悉在事实上是否达到了据以制定法律推定的高度盖然性，就该司法解释将与行为人的关系作为基础事实，从而推定其主观明知，免去了主观罪过的证明这一点来说，也是很危险的。而且，在该司法解释规定的各种推定情形中，此种情形是唯一不需要证明“没有正当理由”的，在行为方式也无明显异常的情况下，直接从行为人与上游犯罪者的关系上推定其主观明知，等于完全抽空了主观要件的证明，有客观归罪和变相株连之嫌。

“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”[10]中国现行的刑事法制非但无视亲伦关怀，甚至走向了反面。

三、中国刑事法制的亲伦关怀及其途径

亲属容隐是生活情感的自然流露，这种出于人性的真情实感比起我们在“情与法”的语境下所指的道德情感更为本源，因而也更不容易受外在的因素（包括法律的约束）所左右。 倒是应当担心“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲跨和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐步地溃灭。”[11]中国2000多年的法制史也一再证明，强行实施悖逆人情的法律往往导致严刑峻罚，既达不到立法的目的又损害了法律的权威。亲伦精神法制化，既是法律的道德支撑，也是法律捍卫人权的体现。在当代美国，人们甚至开始用裙带关系制衡精英制度，以缓和精英阶层惟我独尊可能带来的政府和社会的冷漠无情[12]。

关键词:国刑事法制的亲伦关怀应当从亲亲相隐制度化重新开始，明确赋予亲属容隐权。这是法律文明的标志，也是社会和谐的基石。

具体说来，在刑事实体法中，应当取缔所有“关系人”的立法和司法解释，并且规定对于明知亲属犯罪而予以容隐的行为可以适度从轻处罚。我国现行《刑法》涉及的条款有第191条（洗钱罪）、第305条(伪证罪)、第307条第2款(帮助毁灭、伪造证据罪)、第310条(窝藏、包庇罪)、第311条(拒绝提供间谍犯罪证据罪)、第312条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)、第349条第1款（包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪）等。

在刑事程序法中，规定证人有拒绝证明亲属有罪的权利。亲属拒证权不仅有助于增强证人证言的可信度，而且有利于证人出庭制度的完善。我国现行《刑事诉讼法》第48条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条第一款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”第45条还规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”为确保亲属作证的豁免权，这些条款应做相应的修改。

[1]范忠信.中华法系的亲伦精神——以西方法系的市民精神为参照系来认识[J],南京大学法律评论,1999(春季号):105-111.

[2]张仁玺.秦汉家族成员连坐考略[J]，思想战线,2003(6):97-102.

[3]范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”[J],中国社会科学,1997(3):87-104//查士丁尼.法学总论[M]:208；周鰓.罗马法原论(上册)[M]:145.

[4]郭齐勇.“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲[J]，社会科学论坛,2007(8上):90-106.

[5]蒋海松,俞荣根.从亲情伦理立法到亲属权利立法[J]，武汉大学学报(人文科学版),2009(6):683-688.

[6]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M],北京:中国政法大学出版社,2001:72.

[7]高绍先.法史探微[M]，北京:法律出版社,2003:278.

[8]胡陆生.影响力交易的刑事立法思考[J]，中国刑事法杂志，2006(3):69-75.

[9]何家弘.从自然推定到人造推定――关于推定范畴的反思[J]，法学研究,2008(4):9.

[10]王利器.盐铁论校注[M],北京:中华书局,1992.

[11]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M]，黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993:30.

[12]王淑霞.新裙带关系[J]，世界博览,2005(10):65-67.

From Kin Concealment to Relative Crime Commitment——A Probe into Household-Ethics Care in Chinese Criminal Laws

DONG XiuHong

(Fujian Police College，Fuzhou，Fujian 350007)

A household-ethics care in criminal laws displays the civilization of laws and rules in a country and the progress of a society.A probe into the history of Chinese kin concealment system and a comparative analysis of Chinese and Western kin concealment systems demonstrates the principle of Chinese native kin concealment system is to consolidate the order of the family and the country and that its aim is to maintain household-ethics rituals and that it is characterized by the stipulation of personal commitments.Despite these,Chinese kin concealment system accords with the human nature and displays a respect for the human relation and an adaptation to reasons.However,the legislation of the relative crime commitment in the present Chinese criminal law not only ignores the household-ethics care but also confuses morality and laws and imposes law commitments.Thus,the criminal law in our country is supposed to admit the rights of concealment and to reconstruct kin concealment system in criminal law and criminal procedure law.

kin concealment;criminal law;relative

D924.4

A

1674－2109(2011)04－0072－05

2011－04－12

董秀红（1967-），女，汉族，副教授，主要研究方向：经济刑法。