对死刑适用对象和限制减刑适用对象问题的思考——以《刑法修正案八》的规定为考察对象

罗恒

(南京大学 法学院， 江苏 南京 210093)

【法律学】

对死刑适用对象和限制减刑适用对象问题的思考
——以《刑法修正案八》的规定为考察对象

罗恒

(南京大学 法学院， 江苏 南京 210093)

《中华人民共和国刑法修正案八》对于死刑的适用作出了一些新的规定，并首次规定对部分判处死刑缓期执行罪犯的限制减刑制度。对于这些新规定的理解与具体适用，司法实务界以及理论界目前存在着一些分歧，包括对于不适用死刑的条件、限制减刑制度的具体使用等。对于这些规定理解使用上的分歧，要从现行有效的法律、法规、解释出发，结合相关的刑法基本理论，坚持刑法的基本原则，才能得出正确的结论。

死刑适用;限制减刑;适用对象;溯及力

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案八》(以下简称修正案八)，并将于2011年5月1日起施行。本次刑法修订一反以往主要对于刑法分则部分进行罪状方面的修改的现象，而对刑法总则部分也进行了1997年现行刑法通过以来最大规模的修改。其中，关于不适用死刑的对象以及罪责条件和首次规定的限制减刑制度颇为引人注目，在一定意义上可以看成是我国改革死刑制度上的一个重大进步，充分体现了我国刑法在现代化发展中的进步，有效地贯彻落实了宽严相济的刑事政策，也符合世界的主流趋势和我国的历史现实状况。对于以上新规定的理解和适用成为目前司法实践中一个亟须面对的问题。本文通过对于刑法相关规定以及司法解释和刑法基本原理理解的阐述，以期对修正案八关于刑罚裁量与刑罚适用新规定作出正确解释，以定纷止争，指导实践。

一、对新规定中关于适用死刑条件的探讨

修正案八首次规定了死刑适用对象的年龄上限，即对审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但为了防止有人利用这一点去实施严重危害社会的行为，所以修正案八同时规定以特别残忍手段致人死亡的除外。应该说这一条的规定与目前世界大多数国家刑法的规定相一致，也顺应了国内很多刑法理论学者和司法实践工作者的要求。在《死刑密码》中，熊红文检察官通过一个老年人犯的故意伤害案被判处死刑对于检察人员以及审判人员心理上的冲击提出了规定死刑适用的上限年龄的建议。［1］这一条规定是对75岁以上不适用死刑的唯一限制，也就是说对75岁以上的老年人原则上是不适用死刑的，只有对极其严重的暴力性犯罪并且在致人死亡的情况下才考虑适用死刑，对这一条规定应当从严掌握。目前，对这一规定的具体适用还没有相关的司法解释加以详细阐述，笔者认为，对“以特别残忍手段”应当从以下方面把握：

(一)犯罪行为对被害人造成的痛苦

被害人是犯罪行为的直接受害者，犯罪行为给他们造成的痛苦是最大的，在这一类案件中，笔者认为，判断“特别残忍手段”的直接依据就是犯罪行为在被害人死亡过程中让被害人遭受的痛苦程度。这一痛苦不仅要求能直接导致被害人的死亡，并且采取这种使被害人死亡的手段在一般的杀人案件中是少见的，难以遇到的，被害人死亡过程中会遭受极大的痛苦。比如，在近期审理的一个案件中，被告人孙某(76周岁)采取突然从被害人背后袭击用拍砖的方法使其死亡，手段不可谓不残忍，但是这种手段仍然在一般意义上的杀人手段范围之内，不能说被告人孙某的行为是“特别残忍的”。另一案中，被告人乘被害人不备用扳手猛击被害人的头部，趁被害人倒地后，他又用扳手打击被害人的头面部数下致其不能动弹，接着用裁纸刀将被害人双手手腕的血管割断，这就明显过于残酷，对这一类犯罪人足见其主观恶性和人身危险性之大，对这一类被告人，不应当对其免除死刑处罚。

值得注意的是，在刑法修正案八审议中，很多学者以及实务部门的同志提出对于75岁以上犯罪人适用死刑的条件应当是“造成多名被害人死亡”。笔者认为，这种观点是很有道理的。按照目前司法实践中的普遍观点，故意杀人案件中致一人死亡的为“犯罪后果严重”，致两人以上死亡的是“犯罪后果极其严重”。虽然杀人的手段作为犯罪情节在量刑时是一个酌定量刑因素，但是在目前的司法实践中，对量刑起作用最大的则是犯罪结果这一因素。故意杀人案件中，杀害两人以上的基本上全部判处死刑立即执行，杀害一人的在有法定或者一些酌定量刑情节如积极赔偿被害人损失时会适用死刑缓期执行。并且，杀人案件的犯罪手段一般都比较残忍，在结果为“严重”的情况时，如果由法官来判断行为是否为“特别残忍”会使自由裁量空间过大。笔者认为，对于属于“后果严重”的75岁以上的犯罪人，参照普通案件一般情况下判处无期徒刑以下刑罚，对于属于“后果极其严重”的犯罪人，一般情况下，判处死刑缓期执行，只有犯罪人的犯罪行为造成的后果极其严重、手段极其残忍的情况下才可以考虑适用死刑立即执行。

(二)犯罪人的犯罪行为对社会正常秩序和社会心理造成的影响

犯罪是反对统治秩序最极端的反映，犯罪行为不仅对被害人造成了损害，还直接破坏了社会正常秩序。社会正常秩序是指法律规定的权利、义务关系的稳定状态。而社会心理影响是指犯罪行为给他人心理带来的不良影响，是表明犯罪客体遭受侵害的一种形式。从犯罪性质上来说，故意杀人、爆炸等危害人身和公共安全的犯罪是最为严重的暴力犯罪，会对社会民众的心理造成巨大的冲击，引发周围群众巨大的恐慌。从犯罪手段等情节因素上来说，采用极其残酷的方法导致被害人死亡，如对受伤的被害人连捅数刀来杀害被害人等，会引发社会舆论的强烈反应，民众会仇恨犯罪实施者甚至其家人，甚至在一定情况下引发群体性事件。笔者认为对于实施这一类犯罪的犯罪人，原则上应当考虑适用死刑。

(三)重点考察犯罪行为发生的原因以及被害人的过错大小

如果一个已经达到75岁的老人，不顾自己年迈的身躯还去实施严重的犯罪行为，必然有其深刻的现实原因。日本刑法学家大谷实认为，年龄与犯罪也存在着比较密切的关系，作为促进犯罪的危机年龄，思春期、更年期、老年期与犯罪的关系非常引人注目。老年期的犯罪大多数为盗窃等财产类犯罪，但也有很多杀人等暴行犯罪。老年期的犯罪以软弱犯为特征，多为猥亵、奸淫幼女、放火、盗窃、诈骗等高龄人犯罪。［2］高龄犯罪者，很多也陷于生活上的困境，或者家庭、地域丧失联系从而陷于窘境，时常感到孤独与沮丧，在“喜怒无常，耍小孩子脾气”的心情中犯罪，有时也是可以理解的。［3］司法实践中很多案件的行为人就是在被害人没有对其履行相应的赡养义务，或者对其经常实施虐待等行为才被激怒，促使其实施犯罪行为。在这种情况下，司法工作人员应当按照能动司法的要求，在恶性案件发生后主动地去了解案件发生的原因以及被害人是否存在过错以及过错的大小，在被害人存在未履行相应的法定赡养义务以及对被告人有虐待、遗弃等不法行为时，应当按照案件的具体情况给被告人从轻或者减轻处罚。

二、关于限制减刑制度的适用对象的理解

修正案八首次规定了限制减刑这一制度，按照其规定，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。笔者认为，在司法的思维方法的角度，这代表着在死刑适用上的一个重大变化，即对于应当判处死刑的犯罪分子，首先考虑的是适用死刑缓期执行并且限制减刑的制度，只有犯罪分子所犯的罪行以及人身危险性在使用这一制度仍不足以体现罪刑相一致的原则时才能考虑适用死刑立即执行，应当说这一规定能够在很大程度上促使司法官员对更多原本判处死刑立即执行的案件判处死刑缓期执行并且限制减刑，更大限度地减少死刑的适用。

现行刑法规定对于以上犯罪分子决定适用限制减刑这一制度，就是充分地认识到这一类犯罪分子所犯罪行严重，社会危害性深、人身危险性大，相应的改造难度也较大，所以笔者认为，对于这一类犯罪分子一般都应当考虑适用这一规定。但是，修正案八没有采用“应当决定”这样的字眼，而是采用了“可以决定”这一赋予法官一定的自由裁量权的规定，说明在司法实践中要灵活掌握这一规定，根据实际情况来决定是否对犯罪分子适用限制减刑的规定。对于适用这一规定的对象，现行规定为了平衡死刑缓期执行与死刑立即执行在实际执行刑罚严厉程度上存在的差异，规定对于限制减刑的犯罪分子缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。笔者认为，对于适用限制减刑制度的对象应当从以下方面加以考察：

(一)从特殊预防的角度来考察

1.犯罪分子犯罪前的表现。犯罪分子在犯罪前是否有过违法犯罪行为记录，是一贯表现良好还是一直为非作歹，犯罪分子在犯罪前的一贯表现一直是人民法院量刑时考虑的一个酌定量刑情节，而被告人是否为累犯则是法定量刑情节。笔者认为，对于犯罪前一贯表现良好，犯罪为初犯偶犯的应当慎重考虑适用限制减刑这一制度。相反，对于累犯、有劣迹的，尤其是涉黑涉恶的犯罪分子应当考虑适用限制减刑以防止社会危险性。

2.犯罪分子在犯罪后的认罪态度。犯罪后犯罪分子的认罪态度也是决定对其量刑的一个情节，犯罪后有没有采取补救措施，如积极抢救被害人等都是决定对其量刑的重要参考。犯罪分子在犯罪后认罪态度较好，有积极弥补因其犯罪行为所造成的损失的表现，这些说明其主观恶性和社会危险性已经有所降低，对其不使用限制减刑的措施也能达到特殊预防的效果就可以不使用这一制度。

3.犯罪分子的个人状况。按照目前的规定，限制减刑的适用对象在缓刑考验期满后即使减为25年有期徒刑，实际服刑期限也不能少于20年，也就是说，加上两年的缓刑考验期，犯罪分子在生效判决下达后至少要在监管场所服刑22年。而如果不适用这一制度，在缓刑考验期满减为无期徒刑之后犯罪分子也至少要服刑13年，加上两年的缓刑考验期，犯罪分子在生效判决下达后至少要在监管场所服刑15年。并且根据刑法关于假释制度的规定，这一类犯罪分子也不可能获得假释的机会。所以笔者认为，对于犯罪时年龄较大的犯罪分子如果适用这一制度，肯定会大大超出普通人的实际寿命，不仅很有可能得不到实际有效的执行，还会显得判决过于严酷，有失人道主义精神。笔者建议运用司法解释等方法规定对于审判时已经年满65周岁的人，一般情况下不适用限制减刑的规定。

4.犯罪分子犯罪的手段、造成的后果等。犯罪的手段以及造成的危害结果是衡量犯罪人罪行的重要因素，是反映犯罪人主观恶性的重要客观表现。以故意杀人为例，犯罪分子采用较为残忍的手段实施杀人行为比采用投毒等一般的杀人手段所表现出来的主观恶性和人身危险性更大，对于这一类犯罪分子应当首先考虑适用这一规定。同时，对于那些出于家庭、社区以及被害人方面等状况考虑本应当判处死刑立即执行却判处死刑缓期执行的犯罪分子原则上都应当适用这一制度。

(二)对影响这一制度适用的客观状况的考察

应考察犯罪分子所在家庭、社区的情况。犯罪分子也是社会成员之一，也生活在一定的社区以及家庭之中。同时，根据最高人民法院一些座谈纪要等文件的精神，对家庭之间、邻里之间发生矛盾引发的案件在量刑时要特别慎重。对这些发生在社区内部的案件，要在量刑时考虑社区居民的意见，考虑到适用这一制度的社会影响等。同时，还要注意的是，很多犯罪人还是家庭当中主要的经济来源和支柱，对于处于青年时期的独生子女犯罪人，在一般情况下，笔者认为尽量慎重考虑这一规定的适用，使这些青年犯罪人在出狱后能够承担抚养家庭的重任。

三、对于死刑适用对象和限制减刑制度具体适用的一些问题的理解

(一)对于死刑适用对象新规定适用的建议

修正案八首次规定的对75周岁以上的犯罪人有条件不适用死刑无疑是一个巨大的进步。对老年人犯罪从轻减轻处罚是世界各国的刑法通例，我国历代刑法中也有关于“恤刑”的规定。可以说，修正案八在推动我国刑法不断走向现代化的进程中迈出了一大步，也是逐步废除死刑的重要举措，但是，没有像世界大多数仍然有死刑的国家一样规定，对于年龄较大的犯罪人无条件地不适用死刑或许是一个遗憾。同时，按照《公民权利与政治权利公约》等相关国际公约的规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，虽然这些公约本身没有对老年人犯罪不应判处死刑作出规定，但是对于年迈的老人判处死刑并执行明显地违反了基本的人道主义原则。

75岁以上的犯罪人在生理心理上都已经处于衰老时期，犯罪的手段和犯罪后再次发生严重危害社会犯罪的可能性基本上不存在。如果说死刑的存在有其合理性的话，最主要的价值无非就是满足被害人和社会公众的复仇愿望和惩罚穷凶极恶的犯罪人使其永远不能作恶。［4］但是，对于年迈的老人适用死刑明显体现的是死刑的报复价值。在《死刑密码》一书中，熊红文检察官列举的第一个案例即赵大同故意伤害案，就是关于老年人犯罪的一个案件。一个社会如果都不肯对一个白发苍苍甚至走路已经不稳的老人免除死刑处罚，那么可以想象这个社会的报复性心理是多么强烈!笔者认为，在目前的规定下，应当从以下方面着手，通过司法实践来进一步限制本条适用的条件和对象：

1.通过司法实践甚至形成相关司法解释，规定对75岁以上的老年人犯罪从人道主义的角度即使适用死刑也一般判处死刑缓期执行。死刑缓期执行也是死刑执行的一种方式，对这一类应当判处死刑的犯罪人适用死刑缓期执行不违背法律的规定。并且，修正案八的规定显然是把75岁以上的犯罪人作为一种新的限制刑事责任能力主体。同时，在我国，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人也是一类限制刑事责任能力主体，对于这一类主体的犯罪行为司法实践中一般也都不适用死刑立即执行，如2006年发生在广东佛山市的“12·28佛山灭门案”的被告人黄文义被判处死刑缓期执行。笔者认为，出于人道主义的考虑，对于这一类犯罪主体不实际执行死刑不会对社会造成新的危害，还会进一步减少死刑的适用，符合现代刑法发展的方向。

2.对于年龄较大但是没有达到75岁的犯罪人，原则上可以参考对于已满75周岁的犯罪人的规定予以适当的从轻处罚。目前司法实践中，对于刚满18周岁的成年人，很多情况下司法工作者也会根据犯罪时其心智成熟状况对其适当地给予从轻处罚。毕竟，75岁只是法律的一个刚性规定，是为了防止法律个别化所作的一种拟制，但是刑罚应当实现个别化，很多不到75周岁的公民其生理状况已经很差，对行为的认识和控制已经有很大的削弱。在修正案八制定过程中，围绕适用死刑的年龄上限也有过激烈的争论，很多委员就认为应当把年龄下限适当放宽到70岁。蒙古国等国的刑法也规定对于60岁或者65周岁以上的公民不适用死刑。［5］司法实践中完全可以根据具体情况对这一部分犯罪人酌定从轻处罚，以减少死刑适用。

(二)限制减刑制度的溯及力问题

关于限制减刑这一制度，溯及力也是一个需要解决的问题，应该说，这一制度是对被告人不利的。有人认为，根据刑法第十二条，也即一般按照行为发生时的法律进行处罚，但是现行刑法处罚较轻的按照现行刑法处罚。所以，这一条明显对于被告人不利，不应当适用修正案八。只有对修正案生效之后发生的应当对被告人判处死刑缓期执行的犯罪行为方可适用。有人也提出，这一制度不涉及定罪量刑等实体问题，而是刑罚具体适用中的问题，应当具有溯及力，也就是说可以适用于发生在修正案八通过之前的行为。一些司法工作人员认为，限制减刑制度使原先一些本该判处死刑立即执行的犯罪分子得以判处死刑缓期执行，所以这一项制度是有利于被告人的，应当具有溯及力。［6］

对这一问题，笔者认为，尽管限制减刑制度确实是刑罚具体适用中的一项制度，但是这一条规定也直接关系到被告人实际服刑的期限，根据罪行法定以及从旧兼从轻的刑法基本原则，对于不利于被告人的规定是不应当溯及既往的。同时根据立法法第八十四条、刑法第十二条、《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》、《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》等一系列法律、司法解释的规定可以看出，相关的立法精神以及原则都是要求刑法后续修改都不能有不利于被告人的溯及力。［7］所以，笔者认为，只有被告人数个或者一个应当判处死刑缓期执行并符合适用限制减刑的行为发生在修正案八通过之后，对被告人量刑时方可适用限制减刑的制度。同时，笔者认为，不能认为限制减刑制度使原先一些本该判处死刑立即执行的犯罪分子得以判处死刑缓期执行，所以这一项制度是有利于被告人的。因为死刑的适用对象就是罪行极其严重的人，只有对于那些可不立即执行的方可判处死缓。当裁判者选择对其适用死刑缓期执行时，就已经认为其犯罪的性质和人身危险性已不需要对其立即执行死刑。同时，修正案八关于限制减刑的规定就是为了平抑“生刑过轻，死刑过重”的状况制定的，目的是为了让那些判处死刑缓期执行的人受到的刑罚和其犯罪性质相一致。所以，这一规定是不利于本该判处死刑缓期执行的，不应当具有溯及力。

四、对于死刑适用和限制减刑进一步完善的思考

应该说，修正案八在我国的刑法发展上迈出了重大的一步，对于限制减刑等死刑制度的规定以及适用对象的修改完善是我国刑法不断走向成熟与理性的重要里程碑。但是，不得不说，经过修改后的刑法仍然在死刑的适用制度上存在缺陷。笔者认为，在刑法不断走向现代化的过程中，死刑适用的相关制度还应当从以下方面着手完善：

(一)进一步限制死刑的适用范围，取消免除死刑的例外规定

在刑法修正案八制定的过程中，在是否规定死刑适用的年龄上限以及是否附加例外条件等问题上存在激烈的争论。从国际上看，联合国经社理事会就在《保护面临死刑者权利的保障措施的补充规定》中，敦促保留死刑的国家应“确立不可判处死刑以及执行死刑的上限年龄”，而且很多国家积极响应这一规定，如蒙古、墨西哥、危地马拉等国家均规定年满60周岁者不得执行死刑。俄罗斯和哈萨克斯坦等国则规定65周岁以上的人不得执行死刑。更何况，从整体上来说，我国人口的营养以及身体素质总体上是不如这些国家的。由此可以看出，我国的死刑不适用年龄上限明显过高。

修正案还采用了“拖泥带水，雾里看花”的不适用死刑的例外规定，这更是“进一步，退半步”的表现，以期防止老年人的严重犯罪，达到不枉不纵的效果。但在司法实践中，以老年人的体力其有多大的可能实施严重的暴力性犯罪?!这一例外的规定除了使我国在死刑制度上取得的进步再次打折扣外再没有其他实际的效果。在以后的刑法修正中，应当根据司法实践的发展适时取消。

(二)进一步完善限制减刑制度，确定特定犯罪分子终生不得假释的规定

修正案八对于限制减刑的规定采用的是规定犯罪分子在被宣告限制减刑之后最低服刑年限的方式，笔者认为，目前的最低服刑年限仍然没有达到彻底消除犯罪分子人身危险性和再犯罪可能性的程度，可以考虑确定针对被宣告限制减刑的犯罪分子最多减刑次数以及减刑的特别法定理由和减刑的核准主体。对于特定的暴力犯罪分子，如果其没有抚养的亲人，可以考虑确立终生不得假释的制度以使其永远与社会隔离。

［1］ 熊红文.死刑密码［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］ 大谷实.刑事政策学［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2009.

［3］ 大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008.

［4］ 张文.十问死刑：以中国死刑文化为背景［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［5］ 李凤梅.蒙古国刑法典［M］.北京：北京大学出版社，2008.

［6］ 全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法修正案八》条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2011.

［7］ 陈忠林.刑法学［M］.北京：法律出版社，2005.

Consideration on Issues of Objects for Application of Death Penalty and Commutation Limit——Taking Rules in“Eighth Amendment of Criminal Law”as Research Subject

LUO Heng
(School of Law，Nanjing University，NanJing 210093，China)

The“Eighth Amendment of Criminal Law of The People's Republic of China”has made several new rules on the application of death penalty，and has for the first time established the system of commutation limit on criminals sentenced to suspension of execution of death penalty.The judicial practice circle and theorists hold different opinions on the understanding of these new rules and their application，including conditions and actual application not applicable of death penalty and of commutation limit system.Only by combining the basis of currently effective laws，rules and explanations with the basic principles of criminal law，can a correct solution be reached for the differences.

application of death penalty;commutation limit;application object;retroactive effect

1672-2035(2011)06-0064-04

D924.13

A

2011-09-10

罗 恒(1988-)，男，安徽铜陵人，南京大学法学院在读研究生。

【责任编辑 张 琴】