刑事诉讼量刑程序改革问题新探

赵会朝，高 翔

（1.天津医科大学人文学院，天津 300070；2.天津市检察院第一分院 控申处，天津 300101）

刑事诉讼量刑程序改革问题新探

赵会朝1，高 翔2

（1.天津医科大学人文学院，天津 300070；2.天津市检察院第一分院 控申处，天津 300101）

最高人民法院等五部委于2010年10月1日签发量刑程序司法解释文件，确立“相对独立量刑程序”，规范检察院“量刑建议”工作，明确未成年人案件“社会调查报告制度”等，具有重要意义。然而，我国刑事审判采用“案卷笔录中心主义”，法官难以形成当庭决断，且量刑信息调查受多种因素制约，难以保证客观公正。此外法院检察院关于具体量刑处置的争议，尚无明确的解决思路，这都影响量刑程序改革实施效果。文章通过分析量刑程序改革中可能存在的不足，挖掘其进一步变革空间，并提出改进建议，以期能为量刑程序改革有所裨益。

量刑程序；量刑建议；案卷笔录；辩护权

近10年来，刑事诉讼量刑程序改革引发人们持久关注。无论是理论学者还是具体实务工作者，都期望能对以往的量刑程序有所改革，借此规范刑事法官的自由裁量权、维护量刑裁判的统一性。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部委共同签发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），随后在全国试行。《量刑程序意见》的具体规定较之以往量刑程序有哪些亮点？其试行近一年时间，实际运行情况如何？其能否有效规制刑事法官的自由裁量权？检察机关量刑建议的规定实施效果如何？刑事被告人及被害人诉讼权益保障有无可操作性？等等。量刑程序改革的完善，不容忽视对这些问题的追问。在量刑程序意见试行一段时间后，反思其亮点及不足，客观评介其运行状态，具有重要的现实意义和理论价值。鉴于此，本文以《量刑程序意见》为分析范本，结合我国刑事审判程序运行机制，对上述问题加以分析，以期能对量刑程序改革有所裨益。

一、量刑程序改革的现实必要性

如何规范法官的量刑自由裁量权，使量刑具有明确的操作标准及统一的实施依据，一直是刑诉改革的关注热点。以往量刑程序深为世人诟病，实因量刑程序不独立，附着在定罪程序之后简而述之，多半由法官根据案卷笔录自行决断，法官自由裁量权过大。提起公诉的检察官受传统刑事法治理念的影响，一般将监督重点放在定罪是否准确，是否与己方提起公诉的罪名吻合方面。对于法官的量刑监督有所偏弱，如果法官的量刑与己方的期待值出入不大，检察官很少主动介入加以监督。而刑事被告人及其辩护律师更无多少发言权，他们将无罪辩护作为自己的首要选择，主要针对控方的定罪指控做准备，难以有过多精力分散于量刑辩护。加上刑事辩护的整体环境有待改进，即便辩护方提出一定的量刑意见，也很少被法官所采纳。至于刑事被害人，基本上不被传唤至法庭接受调查，他们对刑事被告人的量刑意见无直接影响力，即使不满，也只能依靠事后手段加以救济。由此看来，在作为控方的检察官、作为当事人的刑事被告人和被害人均无法对量刑有实质影响的情况下，法官量刑的自由裁量权过大，难以保证规范透明。而且，法官的判决书也延续一贯简略风格，在详细列明法院查明的犯罪事实之后，仅简要列举最终采纳的罪名和量刑种类幅度，对定罪及量刑理由的阐述多含糊其辞。与此同时，承办法官把自己的判决理由多详尽陈述于结案报告中，以备上级查验。逐渐形成了法官重内部审批而轻外部说理，导致判决书的社会认可度较低。此外，各地相似案件量刑判决相差甚远，容易引发人们对量刑程序的纷争。以上种种，不一而足，严重制约了刑事诉讼量刑程序的公开公正，对其加以变革势在必行。

二、《量刑程序意见》规定的亮点所在

《量刑程序意见》是在总结以往量刑改革试点经验基础上，积极汲取近年来学界理论成果，广泛征求各部门意见出台的。“这一司法解释的发布实施，是中国刑事司法改革取得的重大突破，它标志着一种‘相对独立量刑程序’的正式确立，也初步实现了‘将量刑纳入法庭审理程序’的改革目标”[1]。

（一）确立“相对独立量刑程序”

通过引介其他国家和地区的刑事审判程序，学者们提出改进量刑程序的两种建议：一是仿照英美法系的做法，将定罪程序和量刑程序完全独立开来，在定罪终结之后再进行量刑的庭审；二是按照大陆法系的传统习惯，结合我国的实际情况，将量刑纳入法庭审理的程序之中，使之成为独立于定罪程序的专门裁判过程。前种意见波及面广，牵涉侦查、审限、控辩等多方利益，如果施行，势必加大法院的工作量，延缓审判效率，在没有其他相关制度配套跟进的情况下，施行空间有限。立法者选择了第二种建议，在维持现行法庭审理程序模式基本框架前提下，明确了量刑程序的独立存在，故被称为“相对独立的量刑程序”。

按照“相对独立的量刑程序”设计，检察官除对定罪提起公诉外，还须就刑事被告人的量刑给出具体建议，并担负定罪和量刑两方面的举证和质证义务。被告人及其辩护人针对检察官的指控，做定罪和量刑两方面的辩护。庭审中，“法官首先围绕被告人是否构成犯罪问题听取各方的意见，然后再针对本案的量刑种类和量刑幅度给予各方提供意见的机会。在针对定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后结束之后，法庭统一进入被告人最后陈述和评议宣判阶段，并对被告人的定罪和量刑问题一并作出裁判”[2]。

（二）明确检察院“量刑建议”操作规范和标准

“量刑建议又称‘求刑建议’，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。”[3]早在上世纪末，个别地方检察院就开始摸索提出量刑建议的操作规范和标准。2001年9月中旬，检察日报社和中国检察理论研究所主持召开的量刑建议制度研讨会，与会专家争论纷纷[4]。因为现行法律没有明确列明检察院具有量刑建议权，部分学者对其合法性进行质疑。此外关于检察院量刑建议的可行性和必要性，学者们也见仁见智。此类争论，一直伴随着地方检察院量刑建议试点运行而存在。学界争论为实务操作提供了指引和依据，实务操作则丰富和提高了学界的认识水准。目前，量刑建议已经获得大多数人的认可，认为量刑建议权“源于公诉权，属于公诉权的下位权能，是一种基于刑罚请求权的司法请求权”[5]。检察院提出量刑建议，不是对法院审判权的削弱和侵犯，它仅仅是一种“建议”，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑。实践证明，量刑建议有其独特的价值蕴含：“有利于行使公诉职能；有利于强化法律监督；有利于实现司法公正；有利于加强人权保障；有利于促进国际刑事司法准则的协调”[6]。

最高人民检察院一直重视基层院的量刑建议的试点工作，并结合最高人民法院的量刑改革试点工作，出台相关规定来指导量刑建议。在此基础上，最高人民检察院于2010年2月发布了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《量刑建议意见》），其主要内容为《量刑程序意见》所认可并吸收，至此检察院量刑建议的规范和标准得以确立，这是量刑程序改革中的一大亮点。2010年10月13日，最高人民检察院发布了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》（以下简称《量刑建议通知》），其中对量刑建议范围、方式、时机和形式以及量刑建议的决策和修正等做出了具体规定。“这一通知被称为全国检察机关全面试行量刑建议工作的指南，标志着量刑建议进一步规范化和制度化，更标志着检察机关的量刑建议正式走上前台，预示着一个全新的审判时代的到来”[7]。

（三）在未成年人刑事案件中引入了“社会调查报告制度”

我国少年司法改革借鉴英美法系“量刑前报告”制度，设立了“社会调查报告制度”。根据这一制度，在审理未成年人刑事案件时，法院在作出判罚前，委托特定的机关、组织或者特定领域的专家，专门调查未成年犯的诉前信息（包括家庭环境、成长经历、受教育程度、犯罪原因等），然后制作一份“社会调查报告”提交法院，作为法院量刑参考。在试点地方，“社会调查报告制度”取得良好效果，有利于对未成年人被告人的改造和教育，也引发社会大众的关注，共同做好矫正工作。《量刑程序规定》吸取这一成功经验，把“社会调查报告制度”在未成年人案件中加以明确规定，这将有利于对未成人案件的审理和对未成年人罪犯更好的帮教。

三、《量刑程序意见》规定局限所在

（一）法官当庭决断制度尚未形成

根据现行刑事诉讼法以及相关司法解释，我国刑事庭审程序引入了“抗辩式”或“辩论式”的审判方式，以求解决“法官包揽过多，没有充分发挥控辩双方作用”的问题。但制度设计中，法官并非完全的消极中立，其仍要控制法庭审理程序并进行主动的司法调查活动。为使法官重视庭审，摆脱以往对案卷的依赖，立法者限制了一审法院在开庭前查阅检控方案卷笔录的范围，把“庭前移送案卷制度”变成了现行的“庭后移送案卷制度”，因此法官在开庭前和庭审时对案卷信息的了解有限，仅在开庭结束后获取全部的案卷笔录。从实际运行情况看，“在法官不了解全部侦查案卷材料、辩护方无法查阅案卷材料的情况下，公诉方几乎占尽了诉讼资源和证据信息方面的全部优势，对于法庭调查的顺序、方式和证据内容，拥有绝对的控制力”[8]。

法庭调查程序的主导表面上是法官，实际上却是作为控诉方的检察官，这种模式也将在量刑审判中得以再现。在这种情形下，量刑环节的举证、质证和辩论均由检察官为主导而开展，庭审程序有流于形式的趋向。由于所处位置不同，观察问题的角度和采取的措施也将不同。检察官不可能完全按照法官的意图来举证质证。法官为形成自己的量刑裁判意见，只得依靠庭审后对检察官提交的全部案卷材料的审核和复查，这又返回到以往依赖案卷笔录的旧路。此外，在目前制度框架下，法官对于公安机关等部门的侦查行为没有司法约束力，既不能对行使侦查的行为进行授权制约，也难以对侦查存疑行为进行司法审核。因为审限所迫，且担心程序操作出现问题，对于有疑问的证据也多采发回检察机关补充侦查。此外，法官庭后可全面接触到案卷，通过审阅案卷也可定案裁决，所以法官对庭审难以倾注全部热情。久而久之，法官从事审判的实践理性难以形成，即便承办法官的责任心和认知水平均无可挑剔，其对量刑证据的掌握和全部量刑情节的审定也可能大打折扣。令人担忧的是，“消极被动的法官还可能因无力有效辨识证据而导致不中立”[9]。法官往往容易采纳检察官的量刑建议。故此，应该对法官的量刑裁断采谨慎审视态度。

（二）量刑信息客观公正有待提高

刑事被告人最终是否获罪、被判处何种刑罚，最终是由法官根据量刑信息来决定的。通过控辩双方对量刑信息的举证、质证和辩论，法官根据庭审情况和庭后查阅案卷，对量刑信息进行比对、甄别、取舍，最终形成自己的内心确信。所以量刑信息对于量刑轻重产生直接影响。在量刑程序改革的试点中，理论界和实务界曾提出过重视量刑信息调查的观点，但决策者更多关注量刑方法规范、量刑程序构建，对于量刑信息的全面性和准确性则有所忽略。如上文所述，在未成年人刑事案件中规定了“社会调查报告制度”，对成年人犯罪案件则延续以往做法，由控辩双方自行提供。把量刑信息获得途径和控辩对抗放置在刑事诉讼整体环境中考察，其实际效果大有商榷之处。

1.从量刑信息的获得来看

作为控诉方的检察官主要依据公安等侦查部门移交的案卷笔录来获得，在自侦案件中，检察院一方还主动行使侦查权。试想，不管是公安还是其他侦查部门，在侦查过程中主要的着力点是证实犯罪嫌疑人是否构成犯罪、构成何罪，而对影响犯罪嫌疑人日后量刑的情节则不能以同等重视程度对待。其追究罪犯责任的天然身份倾向，和案件程序时限的限制，都可能导致其厚此薄彼。公安等侦查部门为了顺利破案，势必更关注有利于破案情节的追究和认定，甚至突破法律的硬性规定来获得犯罪嫌疑人认罪的证据。为严格刑事证据获取，2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，借此重申证据重要意义和非法证据排除规则。这对于规避侦查机关非法获取证据有很强约束力，但并不能期望超常结果的发生，即要求证据调取机关主动调取有利于犯罪嫌疑人的证据，可限制其“不可为”而不能过界要求其“可为”。具体到量刑审理中，即便《量刑程序规定》和《量刑建议规定》均明确要求检察机关应该将量刑信息全面客观的展示，但宣言式的要求没有相关制度的约束，效果多会大打折扣。在当前“轻刑化”的趋势下，检察机关对量刑情节的考量有所重视，但也很难达到与被告人同等重视的程度。如何保证量刑信息全面准确的获取，是制约量刑公正的重要因素，也是实践中需加以重点关注的问题。当前这方面不足仍然存在，应加以认真对待。

2.从量刑信息的举证、质证、辩论来看

（1）被告人有效辩护率低

当前我国刑事庭审中，被告人雇佣或者被指定律师辩护的比例很低。即便有律师辩护，因为律师职业责任心、辩护能力等约束，真正起到有效辩护的比例恐怕更低。仅仅依靠被告人自行辩护的案件中，让其做到合法合理辩护，多数人勉为其难。而且证人、鉴定人等基本上不被传唤至法庭接受询问，受此制约，被告人及其辩护人的辩护难以深入开展。

（2）“相对独立量刑程序”实施效果不佳

“相对独立量刑程序”的确立，改变以往不重视量刑的做法，由控辩双方就量刑举证质证，通过相互辩论，使各自的主张和证据得以明晰，也为法官的最终裁判提供参考。在相对开放的法庭审理中，检察官可对法官量刑裁判进行直接监督，并通过与被告人一方的控辩攻防，夯实己方的控告主张；被告人有机会展示己方的意见，为最终获得轻判争取机会。较之以往，其积极意义应加以肯定。但是，将其镶嵌在我国刑事审判具体程序中，其作用将大打折扣。

刑事庭审包含三种程序中，被告人及其辩护人量刑辩护权均受制约。简易程序中公诉方往往不出庭，只是提交书面公诉书和量刑意见书，被告人及其辩护人对此只能唱独角戏，不能进行实质抗辩。被告人认罪的普通程序中，检察官对量刑证据提交的数量、提交的顺序，占据主导作用。庭审主要是通过检察官有选择的宣读案卷笔录中的证据来进行。在此情形下，即便检察官占有有利于被告人的证据，也可能不主动出示。被告人不认罪的普通程序中，其辩护地位更加尴尬。因为其一直主张无罪辩护，从证据的收集到抗辩的策略，都围绕否认罪刑指控来进行。当定罪辩论之后，随即开展量刑辩护，令被告人左右为难，无所适从。假如还按无罪辩护既定思路拒绝量刑辩护，又怕失去对量刑信息申辩的机会；如果改变策略针对公诉方的量刑建议提出答辩，又使自己的立场显得不坚定，以己之矛克己之盾，疏可？

四、量刑程序改进空间及建议

（一）改进刑事庭审模式

“只有在法庭审理过程具有产生裁判结论之能力的情况下，法庭审判才具有最低限度的公正性，而不再被视为可有可无的‘法律仪式’”[10]。因此，如何增强法官当庭决断能力，是刑事审判改革不容回避的课题。当前法院在审判工作中容易受外界影响，刑事审判经常引发社会各界关注，其外部独立形势不容乐观。而在法院内部，受案件审判行政审批机制制约，加上法院内部普遍实行考核评定，案件承办法官不能不考虑上级领导的意见，其内部独立也难以保证。这两种情况，在短时间内难以有突破性变革。而承办法官对案卷笔录的依赖上可做些文章。受传统司法理念影响，庭审模式改革多以限制法官自由裁量权为出发点。在外部监督制约和内部主动避让的双重作用下，法官形成不当庭作出裁判的司法文化。这种情形应有所改观，鼓励法官加强法庭审理主导的信心和能力，充分研究控辩双方的争议焦点，精心组织法庭辩论，尽量在法庭审理过程中使案件审理趋于明晰化，形成自己的内心确信，并着力于判决书中定罪及量刑的说理部分探究，做到事实清楚，说理充分，使判决符合“形式理性”，赢得社会大众的认可。

（二）重视量刑信息调查

重视量刑信息调查，需要从三个层面入手：一是增强被告人及其辩护人获取量刑信息的能力。依照现行刑事诉讼法和律师法等规定，被告人及其辩护人证据收集和调查受到很多制约，律师的会见权、阅卷权、辩护权在很多案例中难以充分行使。辩护人应主动参与立法，影响高层决策，同时加强研讨和呼吁，提升自身辩护技巧，争取公权力部门最大限度的认可。二是严格约束公诉部门量刑信息的客观公正。英美法系的“量刑前报告”制度，因为受社会调查机关的中立性、调查人员素质等影响，目前我国尚不具备在成年人刑事案件中引入此类制度。但可以吸取其有利因素，来修正当前的信息调查制度。以去年五部门出台的两部关于证据的司法解释为契机，引导证据调查部门合法使用公权力，排除非法证据。三是对量刑证据有疑问的，法官应该加大排斥力度，敢于宣布其证据无效。真正使证据成为左右案件判决的决定因素。

（三）争取有条件的“独立量刑程序”

当前“相对独立的量刑程序”有待进一步改进。在简易程序中，个别地方试点中，检察官出庭提起公诉并提出具体的量刑建议，取得良好效果。应当吸取当中积极因素，做好法检协调工作，为检察官集中出庭参加简易程序创造条件，以更有效的实现公正量刑。在被告人不认罪的普通程序中，应引导各地积极尝试，有条件的实施“独立量刑程序”。唯有此，才能对不认罪的被告人提供完善的辩论机会。

综上，《量刑程序意见》的颁布，为刑事诉讼量刑程序带来重大变革。量刑程序作为相对独立的程序，在庭审中被予以重视。而且，检察院“量刑建议”权被明确规定，“社会调查报告”制度被引进到未成年人刑事案件中，这些因素都对规范量刑自由裁量权，保证量刑公正有促进作用，其进步意义值得肯定。但是，应该看到，当前刑事庭审采用“案卷笔录中心主义”，法官当庭决断文化氛围尚待孕育；刑事判决书中说理部分不充分，其社会认可程度有待增强；刑事辩护的整体效果不佳，直接影响量刑的最终公正。鉴于此，对量刑程序改革应持谨慎乐观的态度，客观分析进退得失，以使司法解释规定引导的有利变革，在将来《刑事诉讼法》和《律师法》修改中得以固定强化。同时，继续关注刑事诉讼的整体运行环境，革除弊病，引入先进，唯有此，才能将量刑程序改革不断推向前进。

[1]陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M].北京：北京大学出版社.2011.序言.

[2]陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M].北京：北京大学出版社.2011.5.

[3]朱孝清.论量刑建议[J].中国法学.2010，（3）.

[4]李仁和.量刑建议：摸索中的理论与实践[J].人民检察.2001，（11）.

[5]冀祥德.构建中国的量刑建议权制度[J].法商研究.2005，（4）.

[6]樊崇义，杜邈.检察量刑建议程序之建构[J].国家检察官学院学报.2009，（5）.

[7]王渊.量刑建议引领中国刑事审判走向精密化[J].人民检察.2011，（4）.

[8]陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究.2006，（4）.

[9]陈如超.中国法官刑事审判时的中立类型学[J].法制与社会发展.2011，（3）.

[10]陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究.2006，（4）.

New Approach to Crim inal Sentencing Procedures Reform

ZHAO Hui-chao1，GAO Xiang2
（1.Faculty of Humanities,Tianjin Medical University,Tianjin 300070,China;2.The First Branch of the People's Procuratorate of Tianjin 300101,China）

Fiveministries including the supreme people's court issued judicial interpretation of sentencing program on October 1,2010,establishing"relatively independent sentencing program",specifying procuratorate's"sentencing recommendations",making theminor case"social investigation report system"clear,which was significant.However,due to"case file record-centrism"in our criminal trial,it is difficult for the judger to form a decision in the court,and information about sentencing investigation is restricted by many factors,so it is difficult to ensure an objective and impartial decision.In addition,the disputes about specific sentencing between court and procuratorate have no clear solutions,which have affected the sentencing reform program implementation.By analyzing the shortage of the sentencing program reform the author explores further change space,and puts forward the improvement suggestions,hoping to be helpful to the sentencing program reform.

sentencing program；sentencing recommendations；files record；right to defense

郭 鹏）

D925.2

A

1674-828X（2011）04-0095-05

2011-05-31

赵会朝（1979-），男，河北井陉人，天津医科大学人文学院讲师，法学硕士，主要从事卫生法学、行政法学、司法制度研究；

高 翔（1979-），女，山东沂水人，天津市检察院第一分院控申处助理检察员，法学硕士，主要从事刑事法学研究。

·法学研究·