关于我国商业贿赂法律责任的思考

范俊丽

(中北大学人文社会科学学院,山西太原030051)

关于我国商业贿赂法律责任的思考

范俊丽

(中北大学人文社会科学学院,山西太原030051)

商业贿赂作为一种普遍的商务“潜规则”,已严重影响了我国社会经济的健康发展。只有完善对商业贿赂法律责任的规定,才能应对商业贿赂行为的复杂性和严重性。本文分析了我国商业贿赂法律责任的不足,并从竞争法理论和比较法的角度对商业贿赂的民事责任、行政责任和刑事责任的修改和完善提出了立法建议。

商业贿赂;民事责任;行政责任;刑事责任

0 引 言

商业贿赂是伴随商品经济发展而出现的一种不正当竞争行为,具有严重的社会危害性。所谓商业贿赂是指商业主体在市场交易中为获得商业利益而非法给予或允诺给予对方不正当好处的行为,以及对方直接或间接索取或者收受不正当好处的行为。我国的商业贿赂现象相当严重。作为一种不正当竞争行为,它不仅破坏了公平竞争和商品经济的正常运行秩序,而且还侵害了市场经济中公司、企业或其他单位工作人员职务的不可收买性与廉洁性等法益。虽然我国早在 1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中就商业贿赂的法律责任作出了明确规定,即我国商业贿赂行为的法律责任包括民事责任、刑事责任及行政责任。但是我国现行关于惩治商业贿赂法律责任的规定仍不够完善,导致现实生活中形形色色的商业贿赂行为仍难以得到有效的治理。

1 我国商业贿赂法律责任规定存在的不足

如前所述,我国商业贿赂行为的法律责任类型包括民事责任、刑事责任及行政责任,但考察我国相关的立法可以发现,这3种责任的有关规定还存在很多不足和缺陷。

1.1 商业贿赂民事责任之规定不够合理

商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为,当然也是一种侵权行为,它侵害的是其他经营者的正当竞争权或公平竞争权。《反不正当竞争法》是专门规制包括商业贿赂在内的各种不正当竞争行为的法律。其第四章法律责任部分规定了各种不正当竞争行为的法律责任,其中第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”由此可见,《反不正当竞争法》并没有设立专门条款规定商业贿赂的民事责任。商业贿赂侵权与普通民事侵权毕竟有许多不同之处,由于法律对商业贿赂行为的民事责任规定不明确,导致《反不正当竞争法》在实施过程中缺乏可操作性。主要表现在以下几方面。

1)对商业贿赂提出损害赔偿的诉权主体范围狭窄。我国《反不正当竞争法》规定,可以对商业贿赂提出损害赔偿的诉权主体只有“被侵害的经营者”。他们的合法权益由于商业贿赂行为而受到了侵害,享有获得赔偿的权利,可以向人民法院提起民事诉讼。这一规定表明对商业贿赂损害赔偿的诉权主体只有被侵害的经营者,其他主体都无权依法提起诉讼,保护自己的权益。显然,法律规定的诉权主体范围过于狭窄。首先,商业贿赂行为不仅破坏了公平竞争秩序,而且还损害了广大消费者的合法权益。依现行法律,消费者是不能对商业贿赂行为提起诉讼的,这就使得广大消费者的合法权益无法得到有效的法律保障。其次,在商业贿赂行为中,“被侵害的经营者”是因商业贿赂行为而丧失了正常的商业机会或者是因商业贿赂而被剥夺了公平交易权利的人。商业贿赂行为所侵害的是一种正当竞争权,而每个经营者都享有正当竞争权,这就导致被侵害的经营者往往不是特定的,这样一来就会给司法实践带来很大的困难[1],造成司法实践中因商业贿赂提起诉讼的民事案件很少,很多被侵害的经营者难以得到有效的法律救济。

2)民事责任规定的赔偿计算方法不科学。首先,由于我国《反不正当竞争法》没有明确商业贿赂所侵害的其他经营者公平竞争权的知识产权属性,导致实践中被侵害的经营者无法结合知识产权和商业贿赂侵权的特点请求合理的赔偿额。同时,《反不正当竞争法》规定被侵害的经营者损害赔偿额是“被侵害的经营者的损失”,但仅依据该规定仍然无法量化和准确计算经营者的损失;其次,要求被侵害的经营者必须掌握侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的数额,这对被侵害的经营者来说是相当困难的。同时,因调查所支出的合理费用中的合理限度同样是难以把握的。由此可见,这种规定缺乏可操作性,不利于打击商业贿赂。

3)制裁商业贿赂的民事责任承担方式比较单一。我国《反不正当竞争法》规定的民事责任承担方式主要是“损害赔偿”。虽然《民法通则》第 134条规定的承担民事责任的10种方式都可以适用于商业贿赂侵权案件,但缺乏明确的法律适用规定。笔者认为,这种单一的责任形式不利于对商业贿赂的惩罚[2]。“损害赔偿”请求权的提出要求存在损害事实,且侵权行为与损害事实之间有因果关系,这表明这种请求权的适用条件是很严格的,必须要等商业贿赂行为造成了实际损害后才能提出。所以实践中当某一商业贿赂行为还没有造成实际损失时,其他经营者对此是束手无策的,因此法律仅规定一种责任方式是远远不够的。

1.2 对商业贿赂行为的行政处罚力度不够

《反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,工商行政管理机关可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”据此,商业贿赂行为承担的行政责任主要是行政处罚。但是,惩治现在形式多样而且类型复杂的商业贿赂,这样的规定显然是不够的,因为我国对商业贿赂的行政处罚力度严重不足,起不到惩治的作用。

首先,行政执法机关缺乏进行监督检查的权力。立法没有赋予行政执法机关查封、扣押等实践证明行之有效的行政强制措施,致使执法中行为人转移物品、销毁证据、逃避制裁时执法部门对此无能为为。同时立法规定的调查取证手段不够有力,往往造成行政执法机关对行为人拒不接受检查、不提供有关材料等行为束手无策。

其次,行政处罚的种类较为单一。依照目前的法律规定,行政处罚的种类主要是罚款和没收违法所得,这种比较单一的行政处罚规定不利于惩治商业贿赂。实践中商业贿赂的形式越来越复杂,由于违法成本过低、处罚力度不足,很多商业贿赂难以得到有效的治理。另外,法律没有对于商业贿赂规定资质罚,这使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件,不利于有效遏制商业贿赂行为。

对于罚款而言,笔者认为现行法律规定的行政处罚力度偏低,20万元的最高处罚数额与商业行贿者的预期可得利益相比是不足以震慑商业贿赂行为人的。正因如此,商业贿赂行为才成为了商业活动中的“潜规则”,甚至有愈演愈烈的趋势。究其原因,行贿者的违法成本过低是非常重要的原因之一,如果行政罚款数额大于其可获得利益,那么商业行贿者是不会去行贿的[3]。而对于没收违法所得而言,这一行政处罚方式已经不能适应市场经济发展的现实需要了。实践中,行贿者往往采用非财产性贿赂手段(如提供性服务)进行商业贿赂,这样行贿者的违法所得就很难具体计算数额,没收违法所得也就难以实施;另一方面,对于行贿者来说,其违法所得有时并不直接体现为现实的经济利益,而是通过商业贿赂获得了某种商业机会,其违法所得很难量化,这同样导致这一行政处罚方式难以操作。

1.3 商业贿赂刑事法律责任的规定不够完善

当前我国反商业贿赂的刑事立法还存在很多法律缺陷,与我国推进市场经济建设的要求不相适应,也不利于对商业贿赂犯罪行为进行制裁。这主要表现在以下几个方面。

1)对于商业贿赂的界定过于狭窄。我国刑法将贿赂的范围限定为“财物”,将给予其他非物质性利益或好处排除在贿赂行为之外,这不利于对商业贿赂的治理。同时,该规定也不符合我国已参加的《联合国反腐败公约》中的相关规定[4];现行刑法将谋取“不正当利益”作为构成犯罪的目的要件,这一规定不够合理。“不正当利益”是否指“非法利益”?通过行贿获取了本来有权得到的利益是否为“不正当利益”?尽管后来相关的司法解释对此进行了阐述,但是由于立法将其确定为目的要件,导致在司法实践中对其认定仍然十分困难。

2)单一的“数额犯”立法模式不科学。依照现行刑法的规定,无论是受贿型犯罪还是行贿型犯罪,商业贿赂犯罪的刑罚配置基本是采取数额论罪、数额论刑的模式。这种单一考虑数额的立法模式不能充分涵盖我国商业贿赂行为。对于数额以外的其他因素基本未能成为犯罪成立的考虑因素,这就使得那些虽然数额不大但情节严重的行为难以入罪,这样就会影响罪刑均衡原则的实现,导致罪刑不相适应。此外,刑法只规定了“数额较大”、“数额巨大”等幅度,这也不利于司法实践中的具体操作。

3)反商业贿赂的刑罚体系中缺失资格刑。商业贿赂是一种商业犯罪,资格刑的设置可以剥夺其市场主体资格或降低其交易能力,能够减小或消除其再犯的危险。剥夺政治权利是我国刑法规定的唯一的资格刑,在刑法总则中有适用的规定,但在分则中却没有独立适用的规定。剥夺政治权利刑罚只能适用于自然人,不适用于单位。刑法规定的 8种商业贿赂罪名中有3种是由单位构成的,即单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪。由于刑法没有对商业贿赂犯罪设置独立的有针对性的资格刑,在对这3种单位犯罪定罪量刑后,它们仍然具有从事商业贿赂犯罪的能力。因此,显然目前的刑罚设置不能有效地惩治商业贿赂犯罪。

2 完善我国商业贿赂法律责任的建议

2.1 完善商业贿赂的民事救济制度

首先,应扩大商业贿赂损害赔偿的诉权主体范围。《反不正当竞争法》不仅保护竞争者的利益,而且保护消费者和广大公众的合法权益。正因如此,许多竞争法体系完善并且立法先进的国家都规定了范围较广的起诉权主体。如德国《反不正当竞争法》规定,有权对商业贿赂者提起民事诉讼的主体,除了受到商业贿赂行为侵害的经营者外,还包括工业公会、商业公会、手工业公会、消费者团体等。在美国,司法部长或美国证券交易委员会也可以对行贿者提起诉讼。所以,将起诉权赋予竞争者之外的其他主体,对于有效实施《反不正当竞争法》是至关重要的,尽管竞争者是实施《反不正当竞争法》最强有力的群体[5]。商业贿赂作为反不正当竞争法的重要规制对象,其法律责任体系的完善应该紧紧围绕《反不正当竞争法》的宗旨和目的,借鉴先进国家的立法经验,在法律中明确规定所有受到侵害的经营者、商业行会、消费者等主体都有权按照现行民事诉讼程序对商业贿赂者提起民事诉讼,要求其承担相应的民事责任。

其次,应规定科学的商业贿赂侵权损失计算方法。商业贿赂行为对其他商业活动主体最主要的侵害是使其丧失了本可获得的商业机会,承担了本可避免的商业风险。因此,应该以被侵害的经营者如果获得了这一交易机会,在正常情况下所能获得的合理预期可得利益作为确定侵权损害赔偿的标准。对于预期可得利益损失的衡量标准,笔者建议参考其他国家、地区的立法,结合会计实务规定一个具有可操作性的计算规则。如果损失的确难以计算时,建议以商业贿赂者的违法所得为基数进行惩罚性赔偿。对消费者以及其他主体的赔偿,由于他们的损失是间接的,往往数额也不大,因此建议给予这些诉讼主体象征性的赔偿,以体现法律的平衡价值。当然,如果他们有证据证明自己的具体损失的,就应该给予补偿性的赔偿。

最后,应将“停止行为”作为商业贿赂民事责任的承担方式。从立法上来看,多数国家的立法规定了这一责任方式。如德国《反不正当竞争法》第一条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”我国台湾《公平交易法》对此也有相应的规定。从理论角度来说,对于“停止行为”请求权,主张者无需证明损害事实以及损害事实与侵权行为间的因果关系,即使实际损害尚未发生,只要某一商业贿赂行为有造成损害的可能性就可以主张。显然,这样的民事责任承担方式对于主张者而言,其举证责任明显减少了。同时,由于商业贿赂还没有造成实际损害,规定这样的承担方式既是很好的事前防范措施,也是有效制止商业贿赂的救济手段。尤其是对于那些竞争者之外的诉讼主体,由于商业贿赂没有对他们造成直接的损失,所以这一请求权是最好的选择。

2.2 加强对商业贿赂的行政处罚力度

首先,为有效制止商业贿赂行为,建议扩大商业贿赂行政主管部门的行政执法权限。笔者认为,可以规定工商行政管理部门有对涉嫌商业贿赂行为的场所、财物实施现场检查的权力,查封、扣押有关财物、票据、账簿以及其他资料的权力,冻结或暂停支付银行账户及限定当事人在规定时间、规定地点接受工商行政管理部门调查的权力,查封从事商业贿赂行为场所的权力,以及对被检查的经营者拒绝接受检查、询问或者拒不提供监督检查部门所需资料或者提供虚假资料的行为予以处罚的权力。应明确工商行政管理部门在监督检查商业贿赂行为过程中享有调查权、证据保全权和行政处罚权,这样才能使工商行政管理部门在执法过程中发挥拳头作用,更好地打击各类商业贿赂行为。

其次,应增加行政处罚的种类。可以考虑增加“警告”这一措施,对轻微的商业贿赂行为予以适用。而对于受过两次以上行政处罚或者情节严重的经营者,法律应增加规定资质罚,禁止其再从事相关的经营活动或取消其从事特定行业的资格,从而有效遏制商业贿赂行为,如吊销营业执照、取消上市公司资格、取消从事证券与期货买卖的资格等。此外,美国《联邦贸易委员会法》规定只要确认商业贿赂行为的存在,便可作出行政裁定,发布停止违法行为令,如果当事人拒不执行,则可以处以罚款。我国应借鉴这一立法体例,对正在发生的商业贿赂行为进行行政干预,责令停止违法行为。

最后,建议提高罚款的额度,取消现行最高处罚数额的规定。提高罚款的额度,加大对行贿人的惩罚力度,使之慑于违法成本过高而不敢轻易行贿,从而有效控制商业贿赂的源头。取消最高处罚数额的限度,赋予工商行政管理部门自由裁量权。行政执法机关可根据商业贿赂的金额和行贿者的预期可得利益或实际收益来核准罚款的金额。笔者建议对危害较大的商业贿赂案件的行政罚款应提高到百万元以上,或案值的1倍以上,以二者之较高者为准。

当然,对商业贿赂的行政处罚应该根据不同案件的具体情况,综合考虑贿赂手段、贿赂金额、贿赂情节、危害后果等因素,采取罚款、责令停产停业、吊销营业执照等多种行政处罚措施相结合的方式,以有效打击各种商业贿赂行为[6]。

2.3 完善商业贿赂行为的刑事法律责任制度

1)应将商业贿赂的范围由“财物”扩大为“一切不正当好处”。现行刑法将贿赂的范围限定于“财物”。如何理解“财物”,在理论和实践中主要有三种观点,即“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”。2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第7条明确规定将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。很显然,《意见》采取了“财产性利益说”。但是笔者认为《意见》主要考虑了司法实践的实效性,却没有考虑当前打击商业贿赂犯罪的实际需要和国际惯例,即《意见》虽有一定的合理性,但适用法律中的困难并不能成为否定实体法的理由。当前,非财产性利益贿赂已成为贿赂犯罪的发展趋势,尤其是性贿赂,更是经营者在激烈的商战中惯用的手段。显然,如果将这种贿赂排除在商业贿赂罪以外,将不利于打击日益猖獗的犯罪行为[7]。很多国家的立法都是以好处或利益来界定贿赂的,我国立法应当借鉴先进立法经验,以“不正当好处”作为商业贿赂的范围;建议取消将谋取“不正当利益”作为犯罪的构成要件,修改贿赂犯罪既遂的标准,将许诺给予、提议给予的行为也规定为犯罪的实行行为。

2)建议将数额犯修正为情节犯。依照刑法的规定,商业贿赂犯罪的构成采取的是单一的“数额犯”的立法模式,这不仅会导致非财产性利益贿赂行为不能入罪,而且还会使人们漠视其他犯罪情节在刑罚中的作用,从而导致罪刑失衡,不利于打击形形色色的商业贿赂犯罪。所以,笔者建议今后可以将“数额犯”修改为“情节犯”,将“数额较大”作为情节严重的评价因素之一,或者将数额与情节并举立法。总之,在判断商业贿赂犯罪是否成立时,要综合考虑商业贿赂犯罪中的其他情节,如贿赂的次数、贿赂造成的后果等等,这样才能真正做到罪刑相适应,有效打击各种商业贿赂犯罪。

3)进一步完善商业贿赂犯罪的资格刑设置。首先,要在刑法分则中增设资格刑,扩大剥夺政治权利的适用范围。我国刑法规定适用附加剥夺政治权利的情形限于实施故意杀人、强奸、抢劫等严重破坏社会秩序行为的犯罪分子,以及实施可能被判处危害国家安全罪,可能被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。这一资格刑的适用范围过于狭窄,笔者建议扩大到基于一定职务或资格而实施的犯罪。只有扩大适用范围,才能更有效地发挥剥夺政治权利这一资格刑的作用。其次,应针对单位犯罪增设新的资格刑。笔者认为,可以将永久性剥夺或限制某些技术性或经营性资格的刑罚作为新的资格刑,如可以根据具体情况对单位并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等。值得注意的是,这里的资格刑和前面提到的行政处罚中的资质罚是不同的。前者是一种刑罚,多为永久性的资格丧失;后者为行政处罚,其资格丧失不是永久性的,往往在一定期限过后还有机会重新获得相应的资格。

[1]卢宇.完善我国反商业贿赂的法律法规的思考[J].江西农业大学学报(社会科学版),2008(6):111-114.

[2]安宁.我国商业贿赂民事责任制度的不足与完善[J].南开学报,2006(5):26-32.

[3]蔡永为,张志远.商业贿赂法律责任之探讨[J].天津市工会管理干部学院学报,2008(4):59-62.

[4]马兆瑞,穆伯祥.商业贿赂治理研究[M].北京:知识产权出版社,2007:285.

[5]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社,2001:793.

[6]程宝库,欧阳福军.论我国反商业贿赂立法之缺失与完善[J].政法学刊,2006(3):54-56.

[7]李一帆,袁柏顺.治理商业贿赂对策研究[M].北京:中国方正出版社,2006:201.

The Speculation on China’s Legal Liability Against Commercial Bribery

FAN J unli
(School of Humanities and Social Sciences,North University of China,Taiyuan030051,China)

Commercial bribery has become an underlying rule in all kinds of areas in China.Commercial bribery has blocked the development of market economy.Complete commercial bribery legal liability could deal with commercial bribery in the complexity and severity.This paper analyzes the legal responsibility of the shortage of commercial bribery,and in terms of the law theory of the competition and comparative law,it offers legislative suggestions on the civil liability,administrative liability and criminal liability of commercial bribery.

commercial bribery;civil liability;administrative responsibilities;criminal responsibilities

D922.294

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.02.017

1673-1646(2011)02-0072-05

2010-10-19

2010年中北大学哲学社会科学研究经费资助课题:反商业贿赂问题研究 (2010F029)

范俊丽(1978-),女,讲师,硕士,从事专业:经济法。