国外比例原则浅谈

■俞佳

国外比例原则浅谈

■俞佳

文章探讨比例原则，即行政比例原则，德国行政法鼻祖奥托-迈耶将其比喻为行政法中的“皇冠原则”，在德国行政法中有着极其重要的地位。我国台湾学者陈新民认为，行政比例原则是拘束行政权力违法最为有效的原则。那么究竟何谓行政比例原则？行政比例原则渊源于法治国理念及基本权利之本质，滥觞于十九世纪警察国家时期，通过德国联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段，并通过判例的形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶。比例原则作为实质意义法治国原则的典范，在德国行政法中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性。在行政法上，无论是制定普适性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此作为判断其合法性的根据。

比例原则不止体现在德国行政法当中，在宪法等其他公法领域也都有它的身影。甚至在私法领域中也开始有它的踪迹。有学者指出比例原则已被德国运用于刑法和民法之中“在以后的德国帝国法院判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如刑法中的正当防卫；同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用，其中有一判例运用比例原则，相当于狭义的比例原则来解释违反善良风俗：‘假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，那己方为此使用的手段就是违反善良风俗’。以后此原则还运用于罢工规范。德国联邦宪法法院曾在一个判决中明确指出，“比例原则是宪法国家即法治原则的结果只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定。”其后德国联邦宪法法院又在一系列判例中确认比例原则是指导一切国家活动的一项最基本的原则。

在比例原则的发展过程中，除了作为比例原则发源地的德国，其他大陆法系国家如荷兰、西班牙也对比例原则作了规定。荷兰《行政法通则》规定：在某个法律未做限制性规定，或者对该权利的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑相关的利益；某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。即对所涉利益进行权衡，要符合“适当性，必要性和比例性原则”。葡萄牙《行政程序法》的第五条规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达到的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”西班牙《行政程序法》规定：一、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则；二、如有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。英美法系国家对比例原则的移植和引申，主要体现在其“合理性”规定中。在英国，不仅越权无效原则包含了比例原则的要求，其法律中的“合理性”、“必要性”、“适当性”等范畴也都表达了与比例原则基本一致的精神。在美国，比例原则在《运输部法》、《联邦补助公路法》等法律中多有规定，又称为“最不激烈手段原则”或“最小限制手段原则”。综上不难看出比例原则已经成为现代行政法的一项重要原则。

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过:“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。在美国，法院判决亦经常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”，有的称为“较缓和的选项原则”。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的，若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利和自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

一般认为，广义的行政比例原则具体包括妥当性、必要性和均衡性三个子原则。

（一）妥当性原则

也称作适合性原则，即行政机关所采取的方法应有助于达成其所追求的目的。并且此目的仅限于法律所事先预设的，所允许的目的，也就是法律所规定的为保护公共利益的公共性目的。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合于达成行政目的。如果行政主体所采取的手段根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。如对于严重超载的货车，交警只采取了罚款措施后即予以放行，这种一罚了事的手段没有达到制止超载货车所带来的危险的目的，明显违反了适合性原则。

（二）必要性原则

也被学界成为最少侵害原则，即指在众多能够达成行政目的的行政手段中，行政权力的行使机关应当使用对公民，法人或者其他社会组织的权利限制或侵害最少的手段。该原则的存在，以存在多个能够达成同一行政目的的手段为前提。当有且仅有一个手段可以达成目的的时候，就不存在取舍适用的问题。该原则同时还暗含，行政机关为了达成某一公共目的，即对公共利益的集合维护和重新分配，不可避免要伤害倒他人的利益，行政机关只能选择对此权利限制或伤害最小的一种手段。例如，对于轻微违反治安管理的行为人，采取警告，罚款或行政拘留等措施均能达到处罚的目的，但相比较而言，采取警告或罚款进行处罚对行为人造成的损害明显轻于行政拘留，因此，应该采取前面的两种处罚措施而不要采取后者，否则，就有可能违反此项则。当然，适用该原则有一个前提，即必须存在多种能实现该行政目的的方式或手段.如果行政主体别无选择，则不存在适用该原则的问题。

（三）均衡性原则

又称“法益相称性”原则。其所含价值为，行政机关对公民法人或者其他组织的利益的干预，不得超过其行政目的得以实现之后所追求的公共利益，行政机关限制或者伤害的利益与其追求的目的之间应当存在合适的比例或者两者之间相称。虽然行政机关采取了妥当性且必要的手段来试图达成所追求的目的，但是，若该手段所侵害的公民个人利益，与其所要实现的公共利益追求相比较，两者显然不当，那么，行政机关采取该项措施就违反了行政比例原则。均衡性原则与必要性原则的不同之处在于，它不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用的考量，使手段产生了价值，得以和目的比较考量，该手段因其具有价值，而提升到目的层次，成为目的与目的之间的考量。正如有学者所言，该原则是将行政目的所达成的利益与侵及公民的权利之间，作一个衡量，必须证明前者重于后者之后，才可侵犯公民之权利。亦即杀鸡以取卵，可见所获得者（卵）与所失者（鸡）之间不成比例矣。因此，行政主体在采取任何行政措施时，不能为了一个较小的公共利益去损害较大的公民权益。

由此可见，所谓比例原则，其实质是要求行政目的与行政手段相适应，之间应该有合适的比例。同时要求行政手段符合行政目的，并且为最小侵害手段。

在德国，比例原则并不是成文法明文规定的一个法律原则，而是联邦宪法法院在处理实际案件中，通过判例发展起来而逐步得以广泛承认的一个基本原则。它的特别重要性在于它起到了实质意义上法治国原则的作用。即它从法治国原则和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性原则特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免产生的法律漏洞得以弥补、缺陷得以克服，使法治原则更有普遍意义。能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用。但是，也应当看到，比例原则并非完美无瑕，亦非控制行政裁量权的灵丹妙药。对行政裁量的深度考察上存在操作层面的技术难题，即审查标准的进一步客观化问题，审查的程度与深浅有待进一步确定的问题，要尽可能地避免出现用法院的主观价值取代行政机关的主观价值，变成司法机关凌驾且取代行政机关的实质性角色。因此，对比例原则的功效应当有一个正确的估价，并非有了比例原则，所有行政裁量的问题都解决了，而只能说，比例原则是控制裁量权滥用的最有效的手段之一。

俞 佳，女，浙江杭州人，工作于杭州市萧山区人民检察院反贪局，检察员，从事法律工作十余年。）