避风港原则适用条件的再认识

■曹 静 桂 莹

避风港原则有效平衡了网络服务商、著作权人和网络用户的利益，然而，由于法律规范的原则性，不同主体对“明知或应知”、“合格通知”和“立即移除”等问题的理解不同，使避风港原则在适用上产生了争议。“明知或应知”应当以一般理性人的注意义务为判断标准。不宜限制通知的形式，应当对合格通知的内容作出可操作性的规定。对“立即移除”的认定，应当适当限制法官的自由裁量权。

一、避风港原则及其适用条件

信息网络技术的发展给传统版权制度带来了极大冲击，90年代后，一些国家相继研究网络环境下作品的传播和版权制度的调整，以平衡网络服务商、著作权人和网络用户的利益。1998年美国颁布了《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA），该法第512条规定了避风港原则，即当网络服务商实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任。避风港原则受到红旗标准的限制，红旗标准是指如果侵权信息和事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬，网络服务商应立即采取移除措施，否则不受避风港原则的保护。

我国相关立法和司法解释吸收了避风港原则，如：《侵权责任法》第36条，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14、15、22和23条，《最高人民法院关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5和第7条。

适用避风港原则的条件有三个：一，网络服务商不知道侵权事实的存在，知道既包括明知，也包括应知；二，权利人向网络服务商发出了合格的通知书；三，网络服务商在接到权利人的通知书后，及时移除了侵权内容。

但是，避风港原则的适用并未因此而明晰化。今年3-15期间，50位作家声讨百度文库侵权，引起法律人士的热议。一种观点认为百度文库中的大部分作品“未经著作权人许可”，且“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用”，应认定为“以营利为目的”，构成侵权。另一种观点认为，百度文库作为信息存储空间，没有事先审查义务，不知道也不应当知道侵权的存在，不构成侵权。百度文库侵权纠纷争论的焦点在于其是否适用避风港原则，是否满足避风港原则的适用条件。对“明知或应知”、“合格通知”和“立即移除”等问题的不同理解，是争议的根本原因。

二、“明知或应知”的判断标准

“明知或应知”的判断标准即避风港原则适用除外的标准，亦判断“红旗”的标准。“明知或应知”的前提是网络服务提供者应当承担的“注意义务”，注意义务与事先审查义务截然不同。DMCA明确规定：网络服务提供者享受“避风港”免责不以其监控网络服务、积极寻找侵权内容为前提。《欧盟电子商务指令》也宣布：成员国不得规定网络服务提供者负有监视其存储的信息以及积极发现相关侵权事实的义务。《欧盟电子商务指令报告》更加明确地指出，规定网络服务提供者没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务提供者监控海量内容不但在实践中不可能，也会给网络服务提供者造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。

我国避风港原则在立法主旨上与上述立法一致，因此通常情况下，注意义务应采取一般理性人标准，即一般理性人在相同情况下是否能意识到侵权行为的存在。依据《条例》第22条，网络服务提供者在以下情形下承担着更高的注意义务：（1）从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（2）对传输的信息进行了积极的控制或影响（如编辑或修改等）。以上情形下，即使网络服务商在接到通知后及时采取措施，移除侵权内容，也不能免责。

三、“合格通知”的界定

对通知的形式和内容，《条例》第14条规定通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。《解释》第5条规定“著作权人提出确有证据的警告”，第7条规定“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”可见，合格的通知由权利人发出；必须采取书面形式；内容中必须含有权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，侵权作品的名称和网络地址及对侵权情况的证明。

（一）通知的发出者和形式

我国法律并未对权利人的代理人发出通知做出规定。笔者认为，通知的发出者既可以是权利人，也可以是权利人的代理人。理由有两点：其一，依发出通知的行为性质来看，属于可代理行为。其二，若不允许代理，未成年人等无民事行为能力和限制行为能力人的权益将受到严重损害。对代理人发出的通知是否合格的认定标准，亦缺少明文规定。

关于通知的形式，使用书面通知无疑是裁决权利人与网络服务商纠纷的有力事实依据。然而，由于网络传播超越了时空限制，侵权损害后果具有不确定性与无限扩展性，侵权内容移除的时间越早，越能防止权利人损失的扩大。因此，不宜限制通知的形式，应赋予权利人自由选择的权利，如采用数据电文、口头通知等便捷形式。

（二）通知的内容

我国司法实践并未严格遵守通知必须指出侵权作品的名称和网络地址的规定，如“十一大唱片公司诉雅虎案”中权利人的通知书列举了34名演唱者以及48张专辑的名称，提供了136首歌曲的具体URL地址各一个作为示例，尽管未提供全部网址，仍被法院认定为合格的通知。

至于“构成侵权的初步证明材料”，依据证据法的理论，初步证明是指提出的证据已经足够充分，使得举证责任转移至相对方提出反驳证据。因此，权利人必须准备相当于诉讼程度的证据材料。在举证困难之外，权利人还忍受着借助删除规则在解决与侵权人纠纷前防止损失扩大之期望的落空。

此外，在该条件下，是否构成侵权的标准完全由网络服务商认定，这相当于要求网络服务商具有专业法律技能。如果将不合格的通知认定为合格的，继而移除了涉嫌侵权的内容，则可能面临对服务对象的违约责任；如果将合格的通知认定为不合格的而不对涉嫌侵权的内容予以移除，则不能享受避风港原则的保护。

（三）对DMCA规定的借鉴

DMCA规定，合格的通知包括：（1）关于声称受到侵犯的版权作品的证明（如果通知涉及在同一个站点上的多个版权作品，则应制作在该站点的这些作品的代表性目录）；（2）关于被指控的侵权材料的证明，以及足以让网络服务提供者找到这些侵权材料的信息；（3）足以让网络服务提供者与提出侵权指控的人联系的信息（包括地址、电话号码、电子邮件地址）；（4）关于提出指控的人确实获得了权利人授权或法律允许的声明；（5）经权利人授权负责处理侵权事宜的人的手书签名或电子签名。

同我国法律法规相比，DMCA的规定具有以下先进之处：一，明确规定允许通知书的代理行为，代理通知书只需在权利人合格通知书标准的基础上加上授权证明即可。二，侵权材料的说明足以让网络服务商找到即可。三，侵权证明的标准低，没有给网络服务商施加过重的审查义务。

综上所述，应当颁布司法解释或完善立法来增强我国避风港原则的可操作性，允许通知的代理行为，不限制通知的形式，降低权利人的侵权证明标准和网络服务商认定侵权的难度。

四、“立即移除”的界定

立即移除是避风港原则的重要条件，但我国法律法规和美国DMCA都没有对“立即”的含义做出界定，在实践中也存在着各种不同认识。

（一）接到通知

接到通知是计算“立即”的起点，探讨接到通知的时间十分必要。现行《条例》规定通知必须采取书面形式，这与我国诉讼程序中诉讼文书的送达有相似之处，因此，可以认为通知书由网络服务商签收之日起即为接到。对于以后可能采取的数据电文、口头通知等方式，可以类比《合同法》要约与承诺到达的相关规定。数据电文进入网络服务商指定的特定系统的时间为接到通知的时间；未指定特定系统的，该数据电文进入网络服务商任何系统的首次时间为接到通知的时间。口头通知的接到时间为网络服务商受领通知的时间。

（二）“立即”的认定

法律没有对“立即”予以量化，直接造成了法院审理案件时标准不统一，极易导致同案不同判的现象。在司法实践中，有的以在公证处做出公证前移除的，为立即移除；有的以在权利人要求的期限内移除的，为立即移除。

以上判断标准均有不合理处，因为无论是做出公证的时间还是权利人要求的期限，都是权利人一方以自己的行为或意思表示为网络服务商设定的，网络服务商只能被动接受，这不仅有违民事主体的平等性，而且难以保证期限设定的合理性，不利于保护网络服务商的利益。

笔者认为，应当为网络服务商设定防止和及时制止侵权的最低标准条件，如安装相应的软件和一定的人力资源投入。其次，规定法官行使自由裁量权应考虑的因素，如网络服务商的规模、经济实力、认定通知是否合格的难度等。

[1]史学清，汪涌．避风港还是风暴角—解读《信息网络传播权保护条例》第23条[J]．知识产权,2009(3)．

[2]冯晓青．网络环境下著作权保护、限制及其利益平衡[J]．社会科学,2006(11)．

[3]黄武双.论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑[J]．学术论坛，2007(5)．

[4]刘波林．关于《信息网络传播权保护条例》的几点感悟[J]．电子知识产权，2006（8）．