完善我国创业板上市公司保荐制度的探讨

周冰峰

保荐人制度是指由符合条件的保荐人对申请上市的公司进行实质性审查，对符合条件的公司进行上市辅助和指导，并对其保荐行为承担法律责任。保荐制度能够有效的提高上市公司的质量和融资效率，对维护证券市场的秩序、保护投资者和利益相关者的利益等方面具有重要意义。

一、健全保荐人的准入条件、加强主体资格审查力度

（一）完善保荐机构的准入条件

现行的保荐机构的准入条件是，拥有注册资本不低于人民币1亿元、净资本不低于人民币5000万元，同时保荐机构拥有的符合保荐代表人资格的从业人员不低于4人，这项准入条件相对《保荐暂行办法》中的规定更加严格了，但是，随着我国证券市场快速发展、保荐代表人逐渐增长，应该相应的提高对证券公司的注册资本和净资本额要求、提高对保荐机构拥有保荐代表人的数量要求。同时，保荐机构不应该只关注保荐代表人的数量，更应该侧重于对员工的持续培训以提高保荐代表人的综合素质；强化企业的风险管理与控制，从而更有效的提高保荐机构的质量。

（二）完善保荐代表人的资格审查

在保荐代表人的资格审查中最具有实质意义的是保荐代表人资格考试，目前，我国保荐市场中普遍存在重考试轻经验的现象。然而，实际从事保荐业务的相关工作，不仅需要扎实的专业功底，更需要丰富的工作经验，纯粹的知识性考试并不能完全体现保荐代表人应当具备的工作能力，也难以体现保荐代表人是否具备职业道德和诚信意识。因此，在传统的知识性考试性考试之外，要更加注重对保荐代表人相关业务经验和诚信记录的考察，只有那些具有扎实的专业功底、丰富的工作经验以及较高的道德诚信的人才能够通过保荐代表人的资格认证。此外，可以通过设置面试环节，通过面对面的交流，用更加直观的方式考察申请人是否具备成为保荐代表人的素质。最后，还可以设置一个心理测试，通过申请人的选项，考察其诚信道德意识，当然，心理测试的结果只是提供一个参考。总之，对于保荐代表人资格审查，应该是通过多角度、多形式的综合性考核，而不能仅仅是一个知识性考察。

（三）侧重引导保荐人对创业板企业有针对性、专业化的上市辅导

目前，我国的保荐机构与保荐代表人对主板和创业板的发行人均实行统一的上市辅导，没有实行差别化服务。创业板是我国的新兴板块，还处在调整适应期，对于刚上市或正在上市中的新兴企业，保荐人的责任更加艰巨，保荐机构及保荐代表人需要付出更多的精力和时间指导这些中小企业完成上市工作或在上市后更规范的进行市场运作。

二、延长创业板保荐人的任职期限

保荐人的任职期限是各国保荐制度规定的重点，合理的保荐人任职期限关系到保荐制度实效的发挥。如上文所述，英国保荐人制度是“终身”制的；马来西亚的保荐制度是“接力”式的；香港的保荐人是多职能、多角色的；保荐人任期的长短应该与市场的成熟程度呈反比，我国证券市场并不成熟，上市公司的整体质量不高，上市公司的诚信意识相对薄弱。针对上述问题，创业板市场应实行保荐人终身制。我国创业板保荐人任职期限的终身制有两种方式：第一，借鉴英国AIM保荐人终身制，实行发行人在创业板市场上发行一天，就必须聘请合格的保荐人保荐；第二，借鉴香港GEM创业板保荐人制度，将保荐人的职能进行细分，分别由保荐人、独立财务顾问以及合规顾问共同承担，并要求只要公司上市一天，就必须聘请合规顾问对上市公司进行辅导，从而保证合规顾问能够持续履行督导义务。无论是那种方式，都旨在通过延长保荐人的持续督导期限，加强保荐人在证券市场的职能，进一步发挥和完善证券监管职能市场化的作用，促进上市公司的经营和证券市场的发展，保护广大投资者的根本利益。

三、完善保荐人的监管制度

延长保荐人的任职期限是保障保荐人尽职履行职责的一个重要方面。目前，我国的保荐人制度是证券监管职能的市场化，履行了监管部门对上市公司的部分职能，证券监管机构通过保荐人的保荐业务间接的实现对证券市场和上市公司的监督和管理。建立对保荐机构和保荐代表人的信用评级体系是完善实现对其有效监管的重要途径。

信用评级体系是指对保荐机构的保荐项目加以记录和评价，衡量保荐机构和保荐人勤勉与否、诚信与否。本文认为，信用评级可以分两个步骤：首先，证券监管机构对保荐积分实行信用评级，保荐机构对保荐代表人实行信用评级，通过建立两套并行的信用评级体系来实行，从而实现保荐机构和保荐代表人的优劣排序；其次，对信用评级高、资产信誉好的保荐机构，证券监管部门可以在保荐公司上市的过程中给予一定的鼓励和优惠政策，促进这些保荐机构不断发展壮大，为提高保荐机构的业务效率创造条件；同样，对于信用评级高、业务能力强、诚信道德意识高的保荐代表人，保荐机构可以增加薪酬以激励保荐代表人更好的完成工作、提高业务能力。反过来，对于那些信用评级不合格的保荐机构和保荐代表人，则应当制定一系列的惩罚措施；对严重违反规定的保荐机构和保荐代表人，应当将其从保荐机构名册或保荐代表人名册中除名。

四、完善保荐人的责任追究制度

（一）提高保荐人违法成本

当发生保荐人违规的情况时，固然不能寄希望于保荐人的道德约束，建立一个完善的保荐法律制度是必要的也是紧迫的一项任务，只有赋予保荐人行之有效的法律责任约束，才能起到对保荐人的震慑作用。如上文所述，目前，我国对保荐人违规的处罚措施仍旧延续了“冷淡对待”的特点，这种措施的成本很低，在很大程度上对保荐人没有起到本该有的威慑作用，较低的违法成本使得保荐人在面对利益诱惑时本能的选择有利可图的一边。因此，提高保荐人的违法成本，是加强对保荐人的监管和约束的有利手段。而强化保荐人的责任意识是加大对保荐人违法违规成本的有效途径。所以，本文认为：强化保荐人的法律责任，特别是经济赔偿责任是证监会应该着重考虑的法律责任补充措施。如：对严重违规行为，可采取没收保荐人一定比例或全部的保健费用，并处以高额罚款；对未尽职履行保荐义务的保荐人，可以处以一定金额的罚款；此外，还可以并处从保荐机构和保荐代表人除名等法律措施，还可以引入终身市场禁入或限期市场禁入等更加严厉的处罚措施。

（二）完善保荐人的法律责任

我国保荐法律责任体系包括了刑事责任、民事责任和行政责任，如上文所述，目前这些法律责任并不完善，运行中法律规范重在行政责任方面，刑事责任和民事责任方面比较薄弱，相比刑事责任条款的匮乏，建立与完善保荐人的民事赔偿责任显得十分紧要。因为，保荐人的收入主要来源于从事保荐业务的保健费用，由于保荐业务具有逐利性，对于保荐人最好的约束就是经济赔偿责任。而且，对于有充分理由证明是保荐人未尽职履行保荐义务的行为所导致的发行人信息披露不真实，并为投资者或利益相关者带来了损失。情节严重的会使整个市场遭受波动，产生不利影响。如果没有强制性的法律规范对上述行为加以制裁，将会影响到市场的有序运行。《管理办法》中没有对保荐人的民事赔偿责任作出明确规定。《证券法》中也没有对保荐人的处罚作出具体规定。同时，相关法律没有赋予证券监管机构对保荐人进行民事赔偿处罚的权力。因此，要建立保荐人的民事赔偿制度，应先以法律的形式明确证券监管部门对保荐进行经济赔偿处罚的权力，以及制定保荐人承担民事赔偿的细则的权力，为保荐人承担民事赔偿责任提供法律依据。

总之，保荐人的法律责任应当是行政责任、民事责任和刑事责任三位一体、缺一不可的，也只有构建完整的保荐人法律责任承担体系才能够保证保荐人制度实效的实现。

（三）建立“可信第三方保险制度”，确保保荐人的持续有效性

现实中，保荐人承担责任的能力是有限的，当保荐人因为自身的经济实力不足而不能承担法律责任时，投资者和利益相关者的利益就会受到损害。因此，建立“可信第三方保险制度”是解决这个问题的一个方式。可信第三方，可以由具有保荐资格的保荐人组成也可以由证监会组织成立。该组织的运作规范类似于保险公司但其并不以盈利为目的，从而在保荐人无法履行赔偿责任时，可信第三方可以保护投资者的利益。

五、明确界定保荐机构和保荐代表人的法律责任

我国保荐制度对保荐机构和保荐代表的责任承担采取的是双保制，保荐机构和保荐代表人都要承担保荐责任。但是，事实上，保荐机构与保荐代表人的法律地位并不一样：保荐代表人是保荐机构的职员，受保荐机构的指派负责具体的保荐工作，保荐机构甚至还可以撤回保荐代表人的资格申请，使保荐代表人丧失代表人资格。所以，保荐代表人很难独立的进行保荐业务，但法律却要求其与保荐机构承担连带责任，例如当发行人违规时，证监会可以撤销相关人员的保荐代表人资格当发行人在持续督导期间出现违规情形时，证监会也可自确认之日起个月至个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。此外，现行《管理办法》没有明确保荐机构和保荐代表人分别以何种方式、怎样的比例承当法律责任，责任界限不清更不利于对保荐机构和保荐机构追究责任。

因此，我国的保荐制度也应该实行单保制。由于保荐机构在证券发行上市的过程中享有诸多的保荐权利，理应承担与其权利相对应的责任保荐代表人作为自然人从属于保荐机构，只是保荐机构的雇佣人员，不应当要求其承担保荐法律责任。保荐法律责任应该由保荐机构来承担，如果保荐代表人违规操作，监管机构应追究保荐机构的法律责任，保荐代表人的责任应由保荐机构进行内部追究。