现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定

邢台学院 岳锐洁

随着我国改革开放的深入和市场经济的持续发展，各个企业在内外部的管理、生产、客户信息、核心竞争力等方面逐渐形成了系统化的企业竞争实力，商业秘密的概念逐步形成并在商业活动中受到了企业和社会高度的重视，在这样的背景之下，商业秘密这一法律概念的界定以及现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定成为当下经济法领域关注的热点，我国法律体系关于侵犯商业秘密行为认定的相关问题，可以从以下几个方面进行分析。

1 侵犯商业秘密法律溯源

我国在经济法律体系中涉及到商业秘密相关内容起步较晚，商业秘密较为系统地成为一个法律概念是1991年的《民事诉讼法》，当中的第66条提出“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。 ”这是我国第一次在法律条文中明确提出商业秘密这一概念，并将其与国家秘密和个人隐私并列。此后20多年间，通过《反不正当竞争法》和《经济法》等相关法律体系的不断完善，我国的商业秘密法律体系基本建立并得到了长足发展。近年来，随着社会主义市场经济的发展，经济活动越发复杂，竞争越发激烈，由于我国保护商业秘密的立法较晚，目前仅有的对商业秘密认定及侵犯商业秘密的制裁的法律资源显得很不充足。同时在当前的经济生活中，出现了新模式、新特点的侵犯商业秘密的行为，商业秘密保护也面临更严峻的情况，我国的商业秘密法律体系暴露出了诸多的不足。如有学者认为，我国有关保护商业秘密刑事法制存在着很多的不足，如立法权限及其刑法规范的欠缺、可操作性不强等，这些都亟需通过完善相关立法予以健全。

2 商业秘密的构成要件

商业秘密的认定是商业活动中侵犯商业秘密行为的基础和前提，因而我国法律对其的认定条件也相对比较细致，在这方面，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”概括而言，保护商业秘密就是对于他人商业机密、技术研究、商场竞争、以及劳资伦理的尊重和维护。我国目前的经济法律体系，对商业秘密的认定提出了以下几方面的构成要件。

2.1 不为公众所知悉

这是我国当下经济法律中对商业秘密认定的基本法律要件，也即商业秘密的秘密性，技术信息和经营信息能否成为商业秘密的前提即是不为公众所知悉，否则不管再有经济价值，再有实用性等，都不构成商业秘密。“不为公众所知悉”包含两个方面，一是不被非特定多数人知晓，但商业秘密权利人不一定是唯一；二是至少在相关行业和领域，该信息是未被公布并不为大多数人所知悉的。在公开方式上不一而足，但只要该秘密已被公开，则不再符合此要件。

2.2 对权利人而言，具有或者可以产生经济利益

商业秘密的这一特征也可称之为价值性或经济性。正是由于其具有经济价值，才有保护的必要。商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的，其特性在于能为权利人带来经济利益和竞争优势，这也是人们保护商业秘密的初衷。“对于技术秘密来说，认定的唯一标准应是技术上的先进性，该技术信息能为权利人改进生产力，提高个体生产效率，从而降低成本提升竞争力”。

2.3 权利人采取了保密措施

权利人对商业秘密的自我保护也可以称之为管理性，这也是寻求司法保护和行政保护的前提。在此情况下，任何人通过不合法的手段获取该商业秘密都是侵权，如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，也就不需要给予特别保护。根据这样的法理要求，我国法律在认定商业秘密时，明确规定并要求权利人必须以明确的保密措施来表明自己的维权态度。

3 现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密行为的构成依赖于我国法律对商业秘密构成要件的认定，在我国《反不正当竞争法》中，将侵犯商业秘密的行为划分为以下几类：

(1)获取权利人商业秘密的手段不正当，例如欺诈、胁迫、盗窃等。这主要是指商业秘密所有人以外的其他人，以不正当手段获得商业秘密。值得注意的是，我国的法律体系着重强调对权利人商业秘密的“获取”，即只要行为人采取不正当手段获得了权利人的商业秘密，不论是否泄露或者使用，均视为该行为已侵犯权利人商业秘密。

(2)对于采用非法手段获取的商业秘密，进一步进行披露、使用和传递或者提供给其他第三方使用等行为，这是对于商业秘密权利人的进一步侵害。在这一方面，我国法律还特别明确规定，对于明知所使用的商业秘密是通过非法途径获取但仍使用的，同样视为侵犯权利人商业秘密，需承担相应法律结果。

(3)双方对于商业秘密的使用有相关约定，但“行为人违反约定或者超越权利人赋予的权限，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，视为对权利人商业秘密的侵犯。”这表明即使行为人在合法获得商业秘密后，也不能违背保密协议而披露相关信息。

从构成要件的角度来看，商业活动中侵犯商业秘密行为其构成则需要包含以下几个方面：

(1)主观上的故意。主观上的故意是对侵犯商业秘密行为认定的基本主观要件，我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》等相关法律法规都明确规定有关商业秘密的侵害行为，行为人必须在主观方面有故意的过错，若缺失主观上的故意，则只能在法理上断定为过失或者重大过失。

(2)权利人客观上存在有效的商业秘密。权利人是否具有有效的商业秘密，是法律上认定是否侵犯商业秘密的重要基础，在这方面，司法部门一般委托鉴定部门或者专业鉴定者对权利人是否具有有效商业秘密进行鉴定。若行为人“侵犯”的信息不满足商业秘密构成要件，则不构成对权利人商业秘密的侵犯。

(3)行为人确实采取了不正当手段。商业机密的获取与使用并不绝对是违法的，在双方约定或者法律允许的范围内是合法的，侵犯行为必须是行为人采取了不正当的手段。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃和其他违反社会公德或者商业道德的行为等，对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以认定是对权利人商业秘密的侵犯。

4 我国商业活动中侵犯商业秘密行为认定存在的问题

4.1 政府保密义务的缺失

国际TRIPS协议规定，在未取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门时，该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。但我国《反不正当竞争法》没有对政府及主管部门依职权获悉他人商业秘密做出规定。这无疑会导致监管的不力，甚至监守自盗，从而不利于商业秘密的保护。

4.2 认定构成要件过于严格

现代经济活动十分复杂，侵犯商业秘密的行为时有发生且隐蔽性不断加强，而认定要件的过于严格十分不利于对这些行为及时有效的认定，进而容易导致权利人受到侵害。在这方面，我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的相关要求普遍严于日本和美国等国家相关法律。郑成思先生指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无实用性的要求，是TRIPS明文规定的。”而我国《反不正当竞争法》则在商业秘密和侵犯商业秘密行为的认定等方面提出了“实用性”要求，这不利于对商业秘密的保护，专利法要求专利要具有实用性是正确的，因为它是法律的一种强势保护，而对于《反不正当竞争法》中对商业秘密的弱势保护也要求具有实用性未免显得过分。

5 改革与完善的方向

5.1 建立并完善政府保护义务

为了扩大权利保护范围，我国应该加强政府在商业秘密保护中的作为，考虑到商业秘密民间保护的不足和高风险性，政府应承担起监督责任，并强化问责制度，运用一定的行政执法力，使政府对侵犯商业秘密的行为和商业秘密保护的监管真正落到实处。值得注意的是，政府部门不得凭借职权利用和获悉相关商业秘密，因此其他方面对政府部门的监督也尤为重要。在今后《反不正当竞争法》的修改或保护商业秘密的专门立法上应该对此予以体现，制定相应法律规定。

5.2 完善相关法律法规

虽然我国商业秘密保护的法律体系基本建立，但都是在《反不正当竞争法》、《合同法》等相关法律法规中有体现，缺乏一个有机的整体，不完整，较为零散。在这方面，应该尽快推进《商业秘密保护法》的出台与执行，使商业秘密得到更高法律层次的保护。一方面进一步明确商业秘密侵犯行为的具体内容，填补法律空白，避免侵犯商业秘密行为中关于是否构成商业秘密的争议；另一方面，也便于将商业秘密保护的相关法律制度归并到一部统一的专门法中，成为商业秘密行为保护的专业性和统一性依据。

5.3 扩大权利人范围，加强企业内部监督

目前我国侵犯商业秘密相关法律体系中，权利人的主体一般限定为企业或者经营者，而这对许多非经营的所有者，科研人员等显得不够公平，权利人范围的狭窄使得商业秘密保护存在真空。在这方面我们既要扩大权利人范围，同时，企业和商业秘密权利人本身也要提高保护意识，政府部门和司法机构也应承担应尽的义务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这便是很好的开端。

5.4 完善商业秘密保护相关诉讼程序

诉讼程序的完善对于当下我国商业秘密保护以及相关法律的实际执行具有十分重要的意义，目前我国还没有专门针对商业秘密类案件的诉讼程序，而是基本采用普通民事案件的程序，这不仅与商业秘密案件的复杂性与特殊性不甚符合，还使得商业秘密案件诉讼在举证、级别管辖等多方面存在不足，缺乏明确的规定。要完善商业秘密案件的诉讼程序，相关法律的改进应在诉讼程序方面设置更多的符合商业秘密特征的条款与规定。如可以在《民事诉讼法》中对涉及商业秘密的证据规定不得在公开开庭时出示，同时参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围，这些都是未来商业秘密保护法律体系调整的重要方向。

商业活动中侵犯商业秘密行为的认定对于我国经济法体系的进一步完善与发展既是巨大的推动力，也是比较科学合理且适应社会主义市场经济的补充。虽然我国当下的法律体系存在一定的不足，但只要在充分结合我国国情的基础上大胆借鉴与创新，相信对于商业活动中侵犯商业秘密行为的认定必将更加的科学，更能适应市场经济的发展需求。

[1]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社.

[2]王利明.侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社.

[3]倪才龙.商业秘密保护法[M].上海大学出版社,2005.

[4]张玉敏.商业秘密法[M].厦门大学出版社,2006.