证据是否为王？透视刑事证据法条在刑诉法中的增修

〈焦点二〉

证据是否为王？透视刑事证据法条在刑诉法中的增修

证据，是司法机关查明案情、认定犯罪、进行诉讼活动的基础。人们常说“打官司就是打证据”，可见证据在诉讼中的重要地位。刑事诉讼中，证据事关被告人的生死、人身自由的剥夺、此罪与彼罪的区别，其重要意义不言自明。近期提请全国人大常委会审议的刑诉法修正案草案中涉及证据制度的立、改、废，既有不少亮点，也引来多方热议。

明确证明标准排除合理怀疑

本次修法，非法证据排除入法，广受关注。

现行的刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。修正案草案对这个标准进行了细化。草案规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

汪建成说，关于证明标准问题，现行法律规定比较笼统，究竟什么是符合“证据确实、充分”，确实、充分到什么程度，法律上不明确。这次修正案草案明确了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，就是对证据确实充分的最好注解。这是一个明显进步。

对于“排除合理怀疑”，又是一个复杂的问题。中国人民大学法学院教授陈卫东认为，证明标准中列举的三个条件，是对证据确实充分的认定。排除合理怀疑主要是吸收了英美法系的证据标准，就是说认定的事实所存在的怀疑，必须要做到有具体根据，建立在对案件客观事实的综合分析上，在法官内心确信达到了确实充分的程度，从而达到排除合理怀疑。

全国人大常委会组成人员在分组审议草案时认为，这次证据方面的修改确立了“证据确实、充分”的原则，这应该说是一个很大的进步。但是在如何认定证据具备确实、充分条件的时候，要充分考虑证据使用的三个基本要求：一是真实性、二是合法性、三是关联性。现在提出要对所认定事实以排除合理怀疑，出发点很好，但对合理怀疑的排除在操作上不好把握，草案中如何表述和把握需要慎重。

“逼”出来的口供无效

2010年6月，最高人民法院公布《非法证据排除规定》，强调经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。这次刑诉法修改，将这一重要成果写入了草案：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

中国人民大学法学院教授陈卫东说，凡是以刑讯逼供这样的方式获得的口供不应作为定案的依据，这才能从根本上切断刑讯逼供的动力源，是釜底抽薪的做法。

北京大学法学院副院长汪建成表示，“此次修法重点放在了非法证据排除规定上，而且还规定了严密的、严格的证据收集程序。这将对遏制刑讯逼供起到重要作用。”

修正案草案中增加规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。法庭审理过程中，审判人员认为可能存在法律规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。

专家指出，通过程序设计使得司法机关严把证据关，规定在侦查、审查起诉、审判阶段排除非法证据的程序，形成法庭初步审查——控方提供证据——控辩双方质证——法庭审查处理等一套完整的非法证据排除体系。有了比较系统的程序才能使非法证据排除规则落到实处。

专家表示，这些规定体现了立法者希望通过公、检、法三家机关在侦查、审查起诉、审判各环节排除非法证据，共同遏制刑讯逼供的立法意图。

摒弃“毒树之果”还需循序渐进

修正案草案中的规定，主要排除了非法获得的言词证据。那通过这些言词证据派生出来的实物证据，例如嫌疑人被刑讯之后交代了作案凶器，办案人员又通过合法手段找到了凶器，是否能够作为定案依据，是个重要的问题。

谈到排除非法证据，就不得不说“毒树之果”。刑事证据中的“毒树之果”理论是一个让人两难的问题。

北京大学法学院副院长汪建成解释了何为“毒树之果”——以非法行为收集证据为“毒树”，以这个非法行为为线索，又用合法的方法收集的证据叫“之果”。比如说，通过刑讯逼供让犯罪嫌疑人说出了在某个地点藏匿了行凶的凶器——一把刀，侦查人员通过找到了这把刀作为物证，证明了犯罪嫌疑人有罪。刑讯逼供是“毒树”，找到的这个物证——刀，就是“之果”。如果说刑讯得到的口供是一棵有毒的树，那么根据这个口供找到的实物证据，就是毒树结出的果实。

因此，非法证据排除要排除到什么程度呢？就是一个问题了。有的人说，非法证据排除到“毒树”，“之果”不必排除。有的人说，应当排除非法取证行为，就要排除“毒树”和“之果”。目前，学术界两种意见有分歧。

汪建成说，在世界范围内，也不是所有国家都排除“毒树之果”的，多数国家在排除上是慎重的。即使是美国，表面上看排除，但是也有很多判例法中的例外规定。把这些例外都排除了，很难想象有什么“毒树之果”能排除。

汪建成认为，中国法制建设还要循序渐进。我们先做到第一步，把“毒树”排除了就很好，“之果”排除不太现实。因为，“之果”的收集程序是合法的。目前，我国能按照非法证据排除规则认真贯彻执行就实属不易了，现在是要解决发展中的问题。

陈卫东也表示，对“毒树之果”不能一概否定，但应该有一个底线。现在的修正案草案规定，违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。我认为这是对的，但不应仅限于此，还应包括严重影响司法公正的“毒树之果”。有这个底线，就会对侦查人员起到警示作用，时时提醒他们依照法定程序去收集证据。

非法取证当包括“威胁、引诱、欺骗”

刑事诉讼法修正案草案规定了严禁采用刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，但把刑事诉讼法中原有的“以威胁、引诱、欺骗”删掉了。

全国人大常委会委员金硕仁认为，草案修改导致法条规定过于笼统，缺少对侦查人员滥用侦查权的针对性限定，建议继续保留原有的“以威胁、引诱、欺骗”。

有学者表示，刑事诉讼法修正案草案对非法取证方法的规定，仅仅表述为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。”这种修改过于笼统，应该用明确和详细的列举，才可能在一定限度内遏制刑讯逼供。

采用暴力、威胁、引诱、利诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法，都应明确写入非法取证条文中。

对此，也有刑事诉讼法学专家提出了相反意见。中国政法大学教授顾永忠认为：“威胁、引诱、欺骗与一些侦查讯问技巧和手段有重合，笼统规定未尝不可。”

陈卫东强调，侦查人员对犯罪嫌疑人做出特别恶劣、严重的威胁、引诱、欺骗应当被禁止。他建议增加一条：如果威胁、引诱、欺骗已严重地侵犯了当事人的权利、严重影响司法公正的，应该属于非法证据加以排除。

至于谁来界定威胁、引诱、欺骗是否“严重”，陈卫东认为属于法官自由裁量权范围，可以通过司法解释或者通过最高人民法院发布的判例来确定，而不能完全凭法官的主观判断。

尊重行政处罚中的物证

刑诉法修正案草案规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

行政执法中取得的物证、书证，允许在刑事诉讼中采纳，得到检察机关的一致赞同：这意味着行政处罚证据在刑事诉讼中的法律地位得以明确，对侦查机关的影响很大。

第一，刑事审判中，很多案件从行政执法中转化而来。现实中，行政执法机关往往“大权在握”，处于惩治违法犯罪的第一线。但由于刑事诉讼和行政诉讼的权利义务不同，行政执法机关掌握的大量违法犯罪一手材料不能作为刑事案件的证据被采用，需要侦查机关重新收集整理，无疑造成侦查机关人力物力的巨大浪费。

第二，有望消除以往由于侦查机关重新取证存在的隐患，即犯罪嫌疑人很可能在行政执法后消灭或者隐藏涉案物证、书证。

陈卫东认为，物证、书证与证人证言、犯罪嫌疑人陈述不同，物证、书证具有很强的客观性，不因调取证据的执法机关不同而发生改变。

对拥有行政执法权的执法机关而言，这条刑事诉讼法修正案草案新规利弊兼而有之。

弊是，行政执法人员需要更加重视对物证、书证的整理收集。但行政执法人员不懂刑事取证规则的情况并不罕见，身处行政执法一线，有些物证、书证按照刑法规定究竟该不该扣，行政执法者未必清楚。以烟草专卖机构查获的销售假烟商贩为例，询问笔录、调查清单、售假香烟的作价、获利金额的统计等，烟草专卖机构往往可以第一时间获取。一旦烟草专卖机构行政处罚这一环存有疏漏，售假案值按照单次售假金额计算，而未按刑法规定累加计算。售假者有可能交一笔大额罚款后，逍遥法外。

利是，如果行政执法人员能够准确收集物证、书证，则可以将售假者绳之以法，免除后患。杜绝了有案不移、有案难移、以罚代刑的发生。既惩治了犯罪，也维护了社会主义市场经济秩序。

对此，陈卫东也提出了自己的担心，在“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料”中，行政机关收集的录音、视频资料、行政机关做出的鉴定结论和处罚结论是否属于可以被侦查、审判机关采纳的证据？草案中并没有明确规定。

来自基层公安、检察机关工作人员呼声强烈：行政执法机关面临的社会经济环境本来就很复杂，如果不能以立法的形式明确哪些证据在刑事诉讼中不能使用，恐怕实践中混乱的局面难以免除。