胡亦邦案能否成为一个判例

应琛

胡亦邦，64岁，原上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。其职务犯罪案已于去年11月一审宣判。因构成职务侵占罪、非法挪用资金罪，原审法院以数罪并罚，判其入狱8年。

这也使他成为继焦自纯（集团董事长）、李之红（集团子公司总经理）之后，上海长江计算机（集团）公司系统内第三个站上被告席的“长江系”高管。

和“长江系”的前两名获罪高管不同，焦、李二人因身份被定义为国家工作人员，所以罪名分别为贪污罪和受贿罪。而一审法院查明，胡亦邦因为不具国家工作人员身份，所以他并不构成原先被控的贪污罪、挪用公款罪，这也导致了宣判罪名的变化。

事实上，早在去年11月26日，胡亦邦已亲笔签收了一审法院的判决书。按照“自收到判决书第二日起的十日内”的法定上诉期限，如果有明确的上诉意愿的话，胡应当在12月6日之前，就完成递交上诉状的行为。可惜，他的律师却直到12月8日才将上诉状寄出。正常情况下，胡的上诉请求，理应被二审法院驳回。但胡提出，造成上诉逾期的原因，是他的一审辩护律师犯了低级错误。为了争取上诉的权利，胡亦邦在第一次庭审中，紧急更换辩护人——华东政法大学法律学院院长、上海市刑法学研究会会长刘宪权教授以及上海市新文汇律师事务所富敏荣律师。

通过律师辩护，以及二中院讨论认为，胡的上诉请求确已超过上诉期限，但在上诉有效期内他确实表达过上诉意愿，所以认定他上诉请求有效。至此，胡亦邦案，在尚未进入案件实体审理的阶段，就已开创了近年来申城司法界的一宗先例——虽然超过了上诉时效，但仍然被二审法院同意上诉。

4月8日，此案由上海市第二中级人民法院再次开庭审理。出现在庭审现场的胡亦邦已是满头白发，裹着长款的军用大衣，外面套着的看守所红色马甲显得特别刺眼。戴着金丝眼镜的他步履蹒跚，一走进法庭就向旁听席张望，寻觅家属的身影，他希望能在上诉中获得轻判。

此次庭审，胡亦邦辩护律师刘宪权和富敏荣认为，一审法院在对胡亦邦职务侵占罪和挪用资金罪两项罪名上都存在争议并且量刑明显过重，同时在合并执行的刑期上也显得过重。

侵占还是挪用？

胡亦邦于1996年8月至2000年8月分别被委派担任上海长江计算机系统集成公司、上海东海电脑股份有限公司系统集成分公司总经理。

2000年，上海长江计算机(集团)公司将下属东海电脑公司的部分资产剥离，经过资产重组后以上海长江计算机有限公司(国有企业)与胡亦邦等10位自然人共同投资组建上海新成计算机系统集成有限公司（以下简称“新成公司”），胡亦邦担任总经理至案发。

根据一审《2010静刑初字第321号刑事判决书》显示，有关其“职务侵占罪”的犯罪事实为：2005年12月，胡亦邦利用其全面管理上海新成计算机系统集成有限公司工作的职务便利，指使公司财务部经理舒某将公司原副总经理沈某上缴公司的人民币33万元受贿款存于公司账外予以隐匿。2007年3月，胡亦邦为购买本市的一套商品房，要求舒某将上述钱款中的人民币30万元存入其个人账户中，并于同年4月支付部分房款予以侵吞。2008年11月，胡亦邦得知沈某涉嫌受贿案件被立案侦查后，为掩盖其侵吞公司钱款的行为，与舒某等人凑齐人民币33万元放入公司财务保险柜，并向长江计算机（集团）公司谎称其副总上缴的受贿款一直存放在公司保险柜中，后将该钱款予以上交。

但在庭审中，刘宪权认为，胡亦邦在收到沈某的钱款时，至少存在3个知情者，因此并不存在隐匿的事实。而将33万元放在舒某个人账户上，也是因为客观原因所做出的无奈之举。同时，在2008年11月胡亦邦就已经将挪用的30万元以现金形式归还入新成公司的保险柜内。

刘宪权表示，胡亦邦正式案发被拘留时为2009年的7月，其间相距了近8个月的时间，可以说胡亦邦并不存在侵占这笔钱的主观故意，“职务侵占罪案件中不可能有人会在在案发前那么久，将钱如数归还”。

“胡亦邦之所以谎称，并不是为了掩盖其侵吞钱款的目的，而是为了掩盖其挪用该笔资金的目的。”刘宪权告诉记者，胡的还款是他向朋友借来的，在这种情况下，认定为职务侵占值得商榷。

但公诉人反驳称，在职务侵占这节事实中胡亦邦实际上有过两笔33万元的资金操作，他故意混淆了这两笔金额相同但性质不同钱的去向。公诉人认为，胡亦邦之后放入保险柜中的33万元是之前以红利形式分走的33万元，但是沈某归还的33万元中的30万元始终没有归还，事实上一直被其实际占有着，因此胡亦邦侵占的事实是存在的。

富敏荣在接受《新民周刊》采访时表示，本节事实中只存在一笔33万元的钱款，而且仅仅是被挪用并不是被侵占的，“这两笔33万元，完全是两个概念，公诉人表述的第一个33万元完全是属于正常的公司分红，而第二个33万元则是胡亦邦挪用的钱款，并且上诉人胡亦邦在案发前，已经通过借钱凑齐，并将钱款放入保险柜内。”

量刑过重？

除了职务侵占，胡亦邦还涉嫌挪用470万元资金。一审判决显示，2004年1月至2月，胡亦邦在新成公司改制为自然人控股公司的过程中，为达到个人增资扩股的目的，指使公司财务部经理舒某、商务部经理朱某，采用虚构工程项目合同的手法，将新成公司资金470万元划入朱某个人参股的联积公司，并由朱某通过某证券公司套换出现金。

2004年2月，以向胡亦邦个人借款的名义，舒某将上述470万元陆续打入新成公司账户，作为胡亦邦、舒某、朱某等9名自然人股东增资的部分股本金。同时，胡亦邦还分别与其他自然人股东签订借款协议，并约定以股权红利来归还借款。

2004年6月至2007年1月，新成公司在改制后累计分配自然人股东红利576万余元，胡亦邦指使舒某将股东红利全部解入新成公司小金库账户内以归还上述挪用款。法院认为，胡亦邦的上述行为构成挪用资金罪。

对此项罪名，富敏荣自有一套独特的看法。他表示，新成公司自成立以来，长江集团只在初创期以无形资产投入了80万元，后期增资扩股中的800万元注资，也在工商登记后被抽走；既然国有企业的资金从未真实进入过新成公司，那么新成公司也就不应当属于国有企业参股的公司；没有国有企业实际参股的话，新成公司的470万元资金，其实就是自然人股东的钱；胡亦邦用股东们的钱，为全体股东增资，实质上是为了偷逃税收，没有侵害到国有企业的利益。

“上诉人胡亦邦走账的行为是错误的，但是根据公司的资金实际组成情况，以及挪用钱款之后的用途，不应当对其用刑事犯罪来处罚。”富敏荣表示，“从我国市场经济的角度考虑，以及综合本案的客观事实，胡亦邦说到底是代表公司全体股东挪用了股东的钱，并且用挪用的钱为公司增资扩股，充实资金。其行为虽然不对，但其主观恶性很小，社会危害性很轻，不应当认定为犯罪。”

对此，上海交通大学凯原法学院刑事法研究所所长张绍谦教授认为，胡亦邦案侵犯的客体是存在的，是公司对于财产的使用支配的权利，“即使所有股东最后达成协议，也不能说就能用公司的钱。但从本案来看，挪用的行为是使公司注册资金由虚到实的过程，本质上没有损害公司的利益”。

而一审法院就上诉人胡亦邦犯职务侵占罪，判处有期徒刑4年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑4年半，决定合并执行8年。两位律师均在庭审中提出，一审法院在这两个罪名的量刑上都是过重的。

根据刑法的规定，合并执行的刑罚应当在4年半至8年半的区间范围内，法院最終选取的为8年这一刑期，可以发现比总刑期仅仅只少了半年，过于靠近了总刑期。刘宪权认为，这一选择可以说完全冲淡了上诉人胡亦邦的自首的减轻情节和多个从轻情节，不能很好地体现《刑法》中罪刑相适应的原则。

胡亦邦的罪名究竟该如何认定？他的刑期又会是多少？法院将择日宣判。▲