承包经营权证刍议

□宣威市农村经济经营管理站 655400 缪祥露

1 基本情况

宣威市在第一轮农村土地承包基础上，于1998年开展了农村土地第二轮承包（简称续签换证），以文本合同及表册合同的形式，进一步明确了发包方和承包方各自的权利义务，全面签订了农村土地承包合同。以家庭承包方式签订并发放了经营权证291814户（份），承包期1999年1月1日至2030年1月1日，承包耕地面积64998.73hm2。沙场、石厂、鱼塘、果园、茶园等则以其他方式承包，签订并发放了《农村集体专业项目承包合同书》13727份，承包期多数是3至5年，最长的有30年，最短的仅为1年。续签换证工作，进一步稳定和完善了农村土地承包关系，有力地促进了农业、农村经济的发展和农村社会的稳定。

2 存在问题

2.1 经营权证

经营权证是农民的“定心丸”，它承载着农民丰收的希望，承载着发家致富的企盼。随着社会经济的发展，各项基础设施不断兴建，农村小集镇建设稳步推进和各项惠农政策的实施等，农村土地日趋升值，凸显土地的珍贵，农民对土地更加珍惜，由此而引发的农村土地承包经营权纠纷和各种形式的上访案件也逐年增多。2009年初在羊场镇大田坝村筹建红石岩水库，进行实物调查阶段，仅库区内（淹没线以下），就发生各类土地纠纷43件。宣威市农经站2005～2009年，5年接待土地纠纷来信来访分别为96、107、126、140和 132人次，宣威市承包土地经营权纠纷2005年发生189件，调处86件；2006年发生241件，调处178件；2007发生285件，调处276件；2008年发生174件，调处101件；2009年发生228件，调处122件。在各种形式的农村土地承包经营权纠纷中，经营权证无疑成为解决纠纷最为重要的法律依据。

2.2 土地承包经营权纠纷

在农村土地承包经营权纠纷调处中，有部分纠纷为当事人持有的经营权证并非是确定其农村土地承包经营权的唯一依据。一是当事人持有的经营权证所载事项与事实不相吻合，表现形式主要有：实际耕种的土地面积普遍大于经营权证中承包面积。第一轮土地承包中，组与组、村与村、乡与乡之间承包方案不尽相同：有把土地肥力较好、距离较近的耕地划分为上等地；把土地肥力一般、距离稍远的耕地划分为中等地；把比较瘦弱、偏远的耕地划分为下等地三个不同等级，把中等地确定为标准亩，上等地0.8亩或更少为1标准亩，下等地1.2亩或更多为1标准亩进行承包。有按照耕地产量的高低，把不同的土地确定为标准亩承包，有未进行实地丈量，凭经验估计来确定土地面积进行承包，有用当年现有人口及工分值确定承包土地的系数，再以这个系数按人口进行承包等。

2.3 第二轮土地承包

第二轮土地承包是在第一轮承包的基础上，按照“大稳定、小调整”的原则进行，存在问题一是未能对承包的土地面积进行丈量核实，在签发的经营权证中基本上延续了第一轮承包土地的面积，形成了经营权证中的承包面积与实际面积不吻合的客观现实。二是当事人持有的经营权证存在业务上的疏漏。第二轮续签换证工作中，时间紧任务重，农村经营管理部门无法做到完全审核，难免会发生业务上的差错，形成经营权证中填写的承包事项与实际上的不一致，形成表册合同与文本合同的不一致。三是少数承包户外出务工或不在当地，承包方法人代表由他人代签。四是承包方的经营权证他人代领后拒不归还。五是同一承包地拥有两个承包户。六是当事人或极少数基层干部擅自在经营权证上甚至承包合同档案上篡改承包方、发包方、承包土地面积、坐落及四至界限等承包合同事项，以达到各自不同的目的。因此，经营权证并不是确定农村集体土地承包经营权的唯一法律依据。

3 土地承包经营权证刍议

1）经营权证，是农业行政主管部门对农民与发包方确立的农村土地承包合同确认后发放的用益物权凭证。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权明确为物权，通过土地承包合同的取得，即土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，签订承包合同是取得土地承包经营权的基础。土地承包经营权的物权化，从根本上提升了土地承包经营权的法律地位。土地承包经营权由物权法调整，而颁发的经营权证则是经登记并具有公示、公信的效力。《承包法》第三十八条：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向当地县以上人民政府登记，未经登记，不得对抗善意第三人”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定：“……；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物及其他物权不能转移。”也就是说虽未经登记，未取得农村集体土地承包经营权证，但只要承包双方确立了土地承包关系，承包方取得了农村集体土地承包经营权，就应当到法律的保护与救济，就应当确认其农村集体土地承包经营权的有效性。

2）农村土地承包经营权的取得和变动，虽不以登记为生效要件，但一经登记即具有对抗的法律效果。农业部颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（以下简称《管理办法》）第二条规定：“农村土地承包经权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包权的法律凭证。”经营权证是对已经存在的经营权的一种确认，是根据农村土地承包合同已经存在的农村集体土地承包经营权的确认，这种确认、发证产生的法律后果就是对抗第三人法律效果。因此，经营权证无论其表现形式如何，或是不同的持有者，对承包了集体土地的承包农户来说，都是在债权的基础上取得了对抗第三人的法律效力，但对于发生农村土地承包经营权纠纷的部分当事人，虽持有经营权证，由于没有与发包方形成农村集体土地承包关系，没有确立农村集体土地承包经营权，因此而拥有的“债权”关系就不可能得到法律的保护。相反，虽未能持有经营权证，但与发包方形成了土地承包关系，确立了承包方的农村集体土地承包经营权，尽管未能持有农村集体土地承包经营权证，但拥有的债权关系依然应当得到法律的保护和救济。《承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”

3）经营权证生效的条件是农村集体土地承包合同关系的确立，发放的条件是农业行政主管部门依法对合同的法律关系进行审查，认为合同关系合法有效，以县人民政府名义颁发的用益物权凭证。农业行政主管部门不能任意认为某承包农户持有经营权证的承包关系无效，或是其取得的经营权证所载部分或全部事项是错误的就将其注销或是解除承包关系。《承包法》规定：无论是家庭承包或是其他方式承包，承包双方确立承包关系的核心是承包合同。经营权证的前提是承包双方产生的农村集体土地承包合同关系，并由此确立的农村集体土地承包经营权合同关系，经营权证所载的合同关系合法有效与否，只能以承包双方是否确立了农村集体土地承包合同关系以及由此确立的农村集体土地承包经营权关系为判别的唯一基础标准。否则，即使是注销了经营权证，只要承包双方的土地承包合同关系、土地承包经营权合同关系依然存在，则根据承包经营权享有的债权关系仍然存在，承包双方确立的农村集体土地承包经营权合同没有被解除、撤销，依然存在，且承包经营权的产生不是从物权登记开始，而是从建立承包经营权开始，《承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”为此，承包方的经营权必须得到保护。

4）经营权证存在的前提是集体土地承包合同关系，经营权证的收回或注销，必须建立在解除集体土地承包合同关系基础之上。《管理办法》第二十条规定了收回经营权证的条件：“承包期内发生下列情形之一的，应依法收回农村土地承包经营权证：①承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。②承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。③承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。④其他收回土地承包经营权证的情形。”在①、②、③项所列中，都是依法定的条件和程序，都是指已发生、有一定的事实：承包方全家迁入设区的市，必须有公安机关户籍迁入设区市的迁入书面文件证明，承包方自愿放弃承包地必须有承包方的书面申请，承包土地被依法征用、占用，导致承包土地经营权全部丧失，必须要有承包土地被依法征用、占用的政府文件及承包方领取承包土地被征、占用补偿款的签收证明。农业行政主管部门只能对这些文件、证明进行审查，核实并确定是否可以据此注销经营权证，不能认定农村集体土地承包合同的无效与否，认定农村集体土地承包合同的有效性只能是人民法院。

总之，经营权证是用益物权凭证，具有用于对抗第三人的法律效力；经营权证存在的前提和基础是集体土地承包关系的确立和由此而取得的土地承包经营权；无论经营权证的表现形式如何，都必须基于这个前提和基础，没有了这个基础与前提，承包方也就失去维护承包经营权的权源所在。