论我国海外投资保险制度的构建(下)

薛平智 张晶

一、构建我国海外投资保险制度的具体设想

既然我国存在建立海外投资保险制度的必要性和可能性，而且国际上有成熟的海外投资保险制度立法及司法实践，那么，在借鉴各国成功经验的基础上，结合我国的国情，对构建我国海外投资保险制度可作以下考虑。

（一）制度模式

海外投资保险制度的模式选择在整个投资保险制度的框架中起着基础性的作用，它不仅直接决定着合格投资东道国的范围和代位求偿权实现的渠道，而且也间接影响着承保主体、承保险别等制度的规定。在模式选择问题上，不仅要综合考虑投资母国的国情、经济实力、国际政治地位，而且要考虑对外投资的目的，以更好地实现鼓励和发展本国海外投资事业的宗旨。

目前，国际上海外投资保险的模式主要有三种：以美国海外投资保险制度为代表的双边投资保证模式（亦称“美国模式”），这种模式以本国与东道国订有双边投资保护协定为适用国内法上海外投资保险制度的法定前提；以日本海外投资保险制度为代表的单边投资保证模式（亦称“日本模式”），这种模式只要根据国内法的规定就可以适用本国海外投资保险制度；以德国海外投资保险制度为代表的混合模式（亦称“德国模式”），该模式是上述两种模式的结合，即在与本国订有投资保证协定的国家适用双边投资保证模式，与本国没有签订投资保证协定的国家则适用单边投资保证模式。

具体到我国海外投资保险制度的模式选择问题，我们认为我国应该建立以双边保证制度为主、单边保证制度为辅的海外投资保证制度，即德国式的混合模式。理由如下：首先通过两者的比较，我认为双边保证制度较为合理。海外投资保险制度与双边投资协定结合起来运作，可以依据协定中规定的代位权条款，海外投资保险机构在理赔后便可依法向被投资国索赔。这种制度安排巧妙的将投资者与被投资国的关系转化为投资者母国与被投资国之间的国家关系，并将其提升到国际法保护的高度，也使代位权的行使有了国际法的依据，解决了保险机构作为企业法人追诉主权国家而存在的国际法主体资格问题。而单边保证制度以外交保护权为行使依据，容易引起争端，并且在实施上比较困难，尤其是何为“用尽”当地救济，标准难以确定，甚至还受卡沃尔主义的限制。然而也不应以双边协定为法定投资条件。因为虽然我国已经和接近80个国家都签订了双边投资协定，具备了以协定为前提实施保证的基础。但是据统计，截止1999年初，我国海外投资已经遍布世界140多个国家和地区，这表明中国海外直接投资进入加快发展的阶段。所以在国内法应该留有一定的余地，以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔，扩大投资保证的范围。

（二）保险人

保险人即保险机构,指海外投资政治风险的承保者。在保险机构的设置上各国采用了不同的类型。1.从性质来看，海外投资保险机构可分为三种类型：政府公司型、政府机构型、政府机构和国营公司联合型。美国的OPIC（Overseas Private Investment Corporation）是典型的政府公司型的海外投资保险机构。日本的海外投资保险机构，即通商产业省贸易局，则属于政府机构型的海外投资保险机构。德国的海外投资保险机构，即信托监察公司和黑姆斯信用保险公司两家国营公司，从性质上看属于第三种类型。2.从海外投资保险的审批机构和具体保险业务的经营机构是否分离来看，又可分为单一制的海外投资保险机构和分离制的海外投资保险机构。美国和日本的海外投资保险机构其保险业务的审批权和具体业务的经营权均由同一机构行使，属于单一制的类型。德国的海外投资保险机构则不然，其保险业务的审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使，属于分离制的类型。

一国的海外投资保险机构的设置与一国的海外投资保险制度的类型紧密相关。海外投资保险制度有双边海外投资保险制度和单边海外投资保险制度两种类型。单边海外投资保险制度是指投资者母国与投资者签订海外投资保险合同不以其与东道国签订有海外投资保险合同为前提，保险制度不与保护协订挂钩。双边海外投资保险制度是指投资者只有到与本国签定有双边投资保护协定的国家去投资才能向本国的海外投资保险机构投保。两种海外投资保险制度各有利弊。就双边海外投资保险制度而言，其优点主要表现在：1.能够加强本国海外投资保险机构代位求偿的法律效力。2.双边海外投资保险制度可以很容易地避开赔偿标准问题上的争议。当然,双边海外投资保险制度也有其缺点与不足，其缺点主要表现在：1.由于其以双边投资保护协定为前提，这就间接地限制了投资者的投资范围。2.双边海外投资保险制度以双边投资保护协定为前提，这就需要政府对外积极地签订双边投资保护协定，这将在一定程度上加大政府的工作量。就单边海外投资保险制度而言，其优点主要在于其本国投资者的投资范围是不受限制的。但其缺点也是显而易见的，因为单边海外投资保险制度进行代位求偿要采取外交保护的方式，因此它将受到当地救济原则与国籍连续原则等的限制，并且过多地利用外交保护权也将引起发展中国家的反感，不易于纠纷的解决。

日本的政府机构型海外投资保险机构在一定意义上来说也是由日本所奉行的单边海外投资保险制度决定的。因为，当承保的风险发生时，单边海外投资保险机构将以外交保护的方式进行代位求偿，而外交保护权的行使主体只能是主权国家。因此，日本的海外投资保险机构也只能采取政府机构的类型而不可能是赋予独立法律人格的政府公司的类型。鉴于单边海外投资保险制度的种种弊端，因而我认为在海外投资保险制度的选择上我国宜采用双边海外投资保险制度。并且从我国的国情来看，至2005年底我国已与108个国家签订了双边投资保护协定，而且在世界经济全球化与一体化的背景下，可以预见我国对外签订的海外投资保护协定的数量还会大量增加。因此，建立双边海外投资保险制度是有优势的。而双边海外投资保险制度的目的之一在于通过商业化的运作使纠纷得到解决，尽量避免使用外交保护权招致发展中国家的反感。因此，在海外投资保险机构类型的选择上，我国也宜采用政府公司型的海外投资保险机构。

那么，我国到底应该设立单一制的海外投资保险机构，还是应该设立分离制的海外投资保险机构呢？分离制的海外投资保险机构其审批权是由政府行使的，因此政府可以通过控制审批权来推行本国的对外政策和战略。但从长远来看这样做是不利的。首先，审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使可能引发权责的混乱，使纠纷复杂化，不利于纠纷的快速解决。其次，海外投资保险制度的根本宗旨也是在于保护本国的海外投资，如果国家通过控制审批权过多地对投资流向予以控制，以此来推行国家对外战略，就将使海外投资保险制度与其宗旨相悖。因此，建立单一制的海外投资保险机构更为适宜。

（三）投保人

投保人即合格投资者，是指有权向本国海外投资保险机构申请海外投资保险的投资者。美国对合格投资者的确定采用“资本控制主义”的标准，具体包括以下三类主体：1.美国公民，即具有美国国籍的人；2.美国公司、合伙或其他社团，指依美国联邦或属地法律设立的公司、合伙或其他社团，并且要求美国人的投资占该公司、合伙、其他社团的投资总额的50%以上；3.外国的公司、合伙、社团，即依外国法设立，但其资产的95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。日本法律则采取“设立地主义”的标准，只承认日本人和日本法人为合格投资者。

可见，无论采用何种标准，一般都要求投资者与其本国有着实质性的联系。就我国而言，合格投资者应包括以下两类：1.具有中国国籍的自然人，虽然我国目前进行海外直接投资的自然人并不多，但我们并不能仅仅因为其数量少就从主体资格上对其进行限制，并且承认自然人的合格投资者的主体地位也是与我国所签订的双边投资保护协定相衔接的需要。2.企业，对于何种企业能够成为合格投资者，采用资本控制说予以确定较为合理。因为这样规定既可以保护代表我国利益的投资者又可以减少我国因保护非代表我国利益的投资者而支付的成本和费用。

与“合格投资者”相联系的是“合格投资”，它包括两方面内容：一是投资项目合格，二是投资形式合格。合格投资经审查后应区分为两种类型：一类是享受优惠政策的合格投资；另一类是一般性的合格投资。例如，符合我国中长期海外投资发展战略目标的重点项目，对于开拓国际市场、引进先进技术或利用外国资源有特殊意义的投资项目，有利于返回国际高新尖技术产品的投资和对于出口创汇具有重要作用的项目等，可列入政策优惠项目范围。为鼓励我国海外私人投资的发展，对于私人投资符合基本条件者建议也可列入享受优惠政策范围。对投资项目所给予的最高保险金额一般可参照其他国家的规定，以总投资的80％～90％为宜，另有10％～20％投资额的风险由投资者承担。具体额度可划为若干档次。凡属于享受优惠政策的投资项目，投资者可承担较低的投资额风险（10％），而一般类型的合格投资者承担的投资额风险比例应相对较高（15％～20％）。

（四）保险对象

保险对象即合格投资，是指要求投保的海外投资必须满足一定的条件才能投保。合格投资包括两方面，即合格的投资项目和合格的投资形式。 对于合格的投资项目的认定各国一般包括以下几个标准：1.必须是新的投资，但一般也包括现有企业的扩大、现代化及其发展的投资；2.必须经过东道国政府的批准，东道国政府的批准程序可以起到预防海外投资政治风险发生的作用，并且一旦投保的政治风险发生，也增大了投资者母国代位求偿的可能性；3.有利于本国经济的发展，投资者母国对于本国海外投资进行保护的根本目的在于促进本国经济的发展。因此，各国一般都把促进本国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一；4.目前也有少数国家，例如瑞士，把有利于东道国经济的发展作为投资项目是否合格的标准。我国对于合格投资项目的认定除应具备前三项标准以外，还应把有利于东道国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一。这样既可以更有效地防止政治风险的发生，而且也不会因此而限制本国投资者的投资范围。因为投资行为本身就是互利双赢的活动，只要不是纯粹的投机行为或有伤风化的投资活动，一般海外投资活动对投资东道国的经济发展还是有促进作用的。

至于投资形式，各国一般没有严格的限制性规定。我国未来的海外投资保险制度也应鼓励灵活多样的投资形式。

（五）保险范围

从各国的立法情况来看，海外投资保险的范围一般只限于非商业风险，也称为政治风险,通常包括外汇险、征收险和战争险。

1.外汇险，是指东道国政府采取外汇管制措施禁止或限制投资者将其本金和收益兑换成本国货币并汇回本国的风险。一般包括禁兑险和转移险。另外，有学者主张歧视性汇率险也应属于外汇险的范围。歧视性汇率险是指因东道国采取因交易对象不同而选择不同汇率的汇率制度而给投资者造成的损失。我认为此问题应具体分析。投资东道国的歧视性汇率制度如果是在投资者投资之前即采用的，那么就不属于外汇险的范围。因为，在这种情况下投资者对此种风险是可以预知的。但如果东道国的歧视性汇率制度是在投资者的投资过程中采取的，并给投资者造成了损失，那么就应该属于外汇险的范围。因为，在这种情况下投资者对其所遭受的损害是无法提前预知的，并且凭借其自身力量也是无法抵御的，只能被动地接受。因此，在这种情况下，歧视性汇率险就应该属于外汇险的范围。

2.征收险，是指外国投资的企业及其资本由于东道国的国有化、征用或没收，致使全部或一部分归于丧失。对于征收险的范围，发达国家主张既包括直接征收也包括间接征收。直接征收指直接剥夺投资者的财产所有权。而间接征收一般指财产所有者在合理的时间内不能使用、占有和处置其所拥有的财产。虽然发达国家在征收的范围问题上基本保持一致意见，但在征收的具体范围上还是存在争议的。例如，美国把契约权也列为征收的对象；而日本则把本国海外投资者所持有的股份被强制转让也视为征用。因此，我国日后无论在对外签订双边海外投资保护协定的过程中，还是与本国投资者签订海外投资保险合同的过程中都应当对征收的范围作出明确的规定，以防止日后由于对征收范围的理解不同而导致海外投资保险纠纷的久拖不决。

3.战争险，是指由于战争、革命、内乱等所导致的投资财产的损失。至于战争险的具体承保范围，各国也有较大差异。例如，美国法只承保因战争险所遭受的有形资产的损失，且只包括直接损失；而日本法律则规定战争险的承保范围既包括有形资产的损失又包括无形资产的损失，但是否只限于直接损失并未作出规定。出现此种差别主要是因为美国奉行的是双边海外投资保险制度，其对本国投资者进行赔偿以及向东道国进行代位求偿，要严格按照本国的海外投资保险制度以及本国与投资东道国签订的双边投资保护协定进行。因此，其国内法和本国所签订的双边投资保护协定中都必须作出明确的规定。所以我认为我国的海外投资保险制度应该参照我国所签订的双边海外投资保护协定对战争险的范围作出明确规定。

（六）保险期限

借鉴各国海外投资保险实践并结合我国国情，对于投资保险的期间我国可分为长期和短期两种，长期为10至15年，具体期限应根据投资的种类、性质、东道国及承保险别等的不同而确定。特别的，对于建设周期长、见效慢，但有长远的发展意义的重大项目在经保险机构批准后可延长至20年，但最长不超过20年。

（七）保险费及保险费率

我国保险费率的规定，应根据承保的行业、险别及范围等的不同，按投资的总资本额到位的情况，采取分期、按年增加资本额确定计算保险金的办法，规定合理的保险费率，直到全部资本额到位，才开始按总资本额作为基准金额收取年度保费。

（八）保险金额

保险金额一般是根据风险发生后的损失额与赔偿率确定的，但以不超过保险合同所载明的保险金额为限。世界各国海外投资保险的保险契约中一般约定保险人承担补偿被保险人损失的90%的责任，被保险人自负损失的10%。建立我国的海外投资保险制度，必须注意制定适当的赔偿率和科学的损失额计算方法。为鼓励我国企业进行海外投资并与国际接轨，我国可以要求由被保险人自行承担10%的损失额，但对向没有与我国订立双边投资保证协定的国家的海外投资，由于其风险相对较大，且追偿手续也较麻烦，在这种情况下由被保险人自行承担的损失可以适当偏高一些，但以最高不超过15%，具体比例由承保委员会确定。

海外投资保险制度以国家为后盾，减少了海外投资者的风险，使海外投资更具有保证和安全，因而倍受资本输出国政府及海外投资者的青睐。随着我国海外投资保险事业的不断开拓，我国迫切需要建立自己的海外投资保险法律制度。在建立该法律制度时，要以我国的基本国情为基础，特别是要立足于我国海外投资的现状和发展趋势，并在此基础上适当借鉴和吸收发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度中行之有效的措施和做法，使我国拟建立的海外投资保险制度既具有中国特色，又能与国际接轨。

总之，我国建立海外投资险制度的目的是通过对我国海外投资所面临的政治风险提供法律保障，维护海外投资者的经济利益，促进我国海外投资事业的发展，加强国际经济技术合作，促进我国经济发展，提高我国的国际经济地位。虽然我国的社会主义性质、国情和海外投资的实际情况决定了我国海外投资保险的具体法律制度应具有中国特色，但我国海外投资保险制度的总体性质应是基于上述目的而不能脱离它所具有的世界共性的。因此，我国海外投资保险制度应与一般国家海外投资保险制度的性质相同，即具有国家保证的官方性质和国际政治性质。明确我国海外投资保险制度的这种性质，不仅有利于我国海外保险法律制度与世界各国的同类法律制度以及我国参加的《多边投资担保机构公约》的规定协调一致，充分预防东道国政治风险的发生，保护我国海外投资者的投资，维护我国在东道国的经济利益，而且更重要的是有利于直接保护我国在东道国的国有资产的投资。从现阶段和今后相当长的时期看，我国的主要海外投资者是国有大中型企业和国家投资参股的国内企业，这些企业所投资的资本，全部或部分为国家所有。我国海外投资保险制度对其的保护是保护国家直接资产利益。基于我国海外投资保险制度的性质，我国应对国有企业和国家投资或参股企业的海外投资实行强制性保险。