关于正当防卫中几个问题的粗析

史崇兵

摘 要：新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。

关键词：正当防卫；成立条件；限度；无限度防卫

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-03-0067-01

近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制。在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”（即紧迫性）限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”（事前防卫与事后防卫）的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。

根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨

公民享有正当防卫权,但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。只有正当防卫权正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。

侵害方面的要件是：必须存在不法侵害的行为，并且侵害行为必须是正在进行的。

对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。

防卫方面的要件是：（1）防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定；（2）防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。

二、对正当防卫限度的问题的探讨

正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须在一定范围内。即要有度。

从客观方面来讲：可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损

害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。

从主观方面来讲：应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在这种情境下，防卫人一般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且，违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟，有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。

三、对无限度防卫的问题探讨

刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。

新刑法实施以来,仍然存在混淆正当防卫与防卫过当、或者不法侵害的界限。究其原因,除了有的源于司法不公之外,主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。如何统一认识呢?一、明确正当防卫的适用范围,即界定正当防卫所制止的不法侵害,必须分析不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势;二、认定正当防卫的必要限度,应按照新刑法放宽正当防卫的必要限度;对防卫者采取宽容态度 ;公正地评判是否明显超过必要限度造成重大损害;三、特殊防卫权的适用范围,不是无限的,而是有限的。公民行使特殊防卫权,必须在制止不法侵害所必需的前提下,才不受防卫强度的限制。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2000.

[2]高铭暄.刑法专论(上编)[M].高等教育出版社,2002.

[3]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,1987.

[4]高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1993.