环境整治的根本之道<br/>——兼对我国现行环保治理模式的反思

环境整治的根本之道
——兼对我国现行环保治理模式的反思

2011-04-13蒋莉

河南社会科学 2011年2期

关键词：环保部门风暴环境影响

蒋莉

（江苏技术师范学院，江苏常州 213001）

环境整治的根本之道
——兼对我国现行环保治理模式的反思

蒋莉

（江苏技术师范学院，江苏常州 213001）

环境作为一种公共物品的外部性特征决定了承担环保责任的主体主要是政府，政府应当提供完善的法规供给与严格的环境执法等公共服务。当前，我国环保领域的环保风暴是一种运动式执法，体现的是一种政治性思维而非法治思维，这种环境执法模式不利于环境保护长效机制的建立，难以扼制愈演愈烈的环境恶化形势。我国环境法治的根本之道在于实现观念和体制上的转变、强化环保部门权力、保障环保公众参与、建立环境保护的激励机制。

环保风暴；环境保护；法治

自2005年起，国家环保总局（环保部）先后五次刮起环保风暴①。在第三、四次环保风暴中，甚至启用了“区域限批”、“流域限批”政策，呈现出凌厉无比的高压态势，但令人遗憾的是，环保风暴所体现的严刑峻法和环保职能部门的高调并不能从根本上制止环境违法行为，难以遏制愈演愈烈的环境恶化形势。事实上，这种运动式的执法实际效果非常有限，原因很简单：环保风暴如果有效，又何需先后五次？环保风暴呼啸而来，又呼啸而去，一些违法企业在环保风暴“风头”紧时停停，“风头”一过则继续环境违法。笔者认为，落实环境保护是一项长久事业，增强企业的环境保护意识并非这种作为事后行政惩罚手段的环保风暴一顿“棒喝”就能解决的，环保的根本应重在源头预防与长效机制的建立。治理日趋严重的环境问题不能毕其功于一役，环保风暴这种运动式执法模式暴露了我国环境法治建设进程中一些深层次的问题。

一、环境违法的主要原因在于执法不力

环境作为一种公共物品的外部性决定了承担环保责任的主要是政府，政府应当提供完善的法规供给与严格的环境执法等公共服务。当前，我国环境问题的根本已不在于环境立法的不完善，事实上自20世纪70年代末我国正式开始现代环境立法以来，环境保护立法在各部门法中发展得最快，目前我国环境资源立法数量已居世界前列，然而我国的环境状况却没有随着这些法律的颁布而得到相应改善，相反环境质量整体上还呈现出恶化的趋势。这说明，已经制定的立法并没有真正得到实施[1]。

对环境保护事业而言，事后惩罚仅是一种亡羊补牢的手段，环境保护的重点应当从源头上控制污染和防止生态破坏，其中最为重要的是严格执行以“预防为主”的环境影响评价制度。我国现行《环境保护法》规定了环境影响评价制度，该法第十三条明确规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等单行环境保护法律中也对环境影响评价制度作出了规定。事实上，早在1981年，《基本建设项目环境保护管理办法》即对环境影响评价的范围、内容、程序等作出了明确规定，1998年国务院发布的《建设项目环境保护管理条例》进一步扩大了评价的范围，在我国确立了完整的环境影响评价制度。2003年9月1日开始实施的《环境影响评价法》对规划和建设项目的环境影响评价的内容、程序以及相应的法律责任作了具体规定。但是，“徒法不足以自行”，完善的法律并不能保证其在实践中得到切实的遵守，例如2005年第一次“环保风暴”中被国家环保总局亮“红牌”紧急叫停的30家违法违规环评项目名单，几乎全是投资额上亿甚至数十亿元的电力大项目，有的甚至是经国务院或其他部委批准立项的。

二、执法不力原因在于制度安排的失当

面对当前愈演愈烈的环境恶化形势，那种“当好官就不要搞污染”劝诱式的道德说教根本无济于事，必须探究的是：有的政府有时为何会甘当环境违法企业的保护伞，中央的环保政策为何会在地方失灵？笔者认为，出现这种情况的根本原因即在于具体制度安排的失当。

（一）现行中央与地方关系的制度安排、官员任命及考核机制等方面存在缺陷

我国1994年开始实行的分税制，由于是通过行政权力由中央政府单方面所决定的，缺少地方与中央充分协商、搏弈的过程，中央抽取的比例过大。但是，地方政府财税分配比例小，却必须提供在整个公共服务体系中份额更大的地方公共物品与公共服务，在这种情况下，地方政府无论是为了完成法定的地方公共服务任务，还是官员为了制造政绩，甚至为了应付“吃财政饭”，均有扩大GDP用做大总盘子的方法通过不变的分成比例来增加地方财政收入的冲动[2]。因此，地方政府纷纷热衷于“招商引资”，不惜以牺牲环境资源为代价，将经济发展片面地理解为GDP的增长，造成环境污染的国内跨地区转移、整体环境形势日趋恶化的状况。特别是国有资产投资的大项目，对项目所在地的就业、发展、银行的金融风险等有重大的影响，地方政府与之关系更是难以理清，对当地所造成的污染，当地政府难免睁一只眼闭一只眼。

（二）环保权力执行受限

就中央层面，最高环境主管部门环保总局升格为环保部，反映了中央对环保的重视。但是，我国环保权力的安排，无论是体制安排上还是法律规定上均存在着严重的缺陷。首先，地方各级环保部门实行的是双重管理体制，以地方党委和政府管理为主。地方环保部门的人、财、物均受制于地方党委和政府，这样的制度安排使地方环保部门在行使环境执法权力时处处受到制约。其次，根据我国有关环保法的规定，对于环保违法行为，环保机关有权给予警告、罚款，报同级政府批准，给予责令限期治理、责令停产整顿、关闭等。据此，对于环保污染的企业有关部门只能给予警告和限定数额的罚款处罚，如果要对企业进行其他严厉处罚，环保部门只能报请同级政府批准，政府若不同意，环保部门也只能听之任之。而对于中央企业，地方环保部门无权处罚，只能层层上报，报请国家环保总局（部）给予处罚。中央直属企业大都规模较大，违法行为也大多非常严重，经过漫长的等待期，等到国家环保总局（部）来查处时，早已时过境迁[3]。再次，环保部门缺乏强制执行权。例如，目前环保部门无权关闭污染严重的企业，只能由县级以上人民政府来行使这一权力。因此，由于地方环保权力的不独立，环保部门对于环境污染即使想制止也心有余而力不足。最后，环境保护职能分散在环保、水利、交通、国土、公安等多个部门，分管部门间关系不明确，环保部门“统一监督管理”的职能在很大程度上被肢解和架空。

（三）违法成本过低，起不到震慑作用

我国《环境影响评价法》第三十条规定：“建设项目依法应当进行环境影响评价而未评价，或者环境影响评价文件未经依法批准，审批部门擅自批准该项目建设的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由上级机关或者监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第三十一条规定：“对建设单位未依法报批或重新报批建设项目环境影响评价文件、擅自开工建设的，责令停止建设，限期补办手续，逾期不补办手续的，可以处5～20万元的罚款。或建设项目环境影响评价文件未经批准或未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，责令停止建设，可以处5～20万元的罚款。”但是，区区5～20万元的罚款，对像三峡总公司投资建设的金沙江溪洛渡水电站项目（静态总投资446亿元）、三峡工程电源电站（静态总投资4.27亿元）和三峡地下电站项目（静态总投资69.97亿元）来说，可谓是九牛一毛。环境法设定的行政处罚额度普遍过低，且环保部门无强制手段，遂造成企业违法成本低、守法成本高，一些企业宁愿交罚款，也不愿意达标排放的情况。

众所周知，法律的一个重要功能是预测功能，如果人们看到的是环境守法昂贵、违法廉价，“守法吃亏”的心理必然会驱使作为“经济人”的企业家选择后者。特别是，由于种种原因，一些发达地区当年在发展过程中，对环保法律的执行比较宽松，这种宽松的执法，在造成严重环境污染的同时，也创造了辉煌的财富。更关键的是，对于违法的个人来说，无论是政府决策者还是企业得利者，都在这种降格的处罚中得到了极大的利益[4]。有这样的先例，“守法吃亏、违法占便宜”必然成为一种经验之谈。运动式执法的环保风暴不能从根本上改变造成环境污染的体制，因此环保风暴只能治表而不能治里，最后必然变成了一种选择性执法，过后的反弹成为必然之结果。

三、环保风暴中的某些做法有违法治

环保风暴是由中央环保部门在最高权力的支持下发动的，借助环保风暴来提升中国的环保工作，并不是一种常规的管理办法，这种自上而下、权力主导的压制型环境执法模式，存在着诸多缺陷：

1.环保风暴中所采取的“一刀切”的做法弊端明显：（1）有侵犯企业的权利之嫌。众所周知，在市场经济条件下，政府的职能应定位在为社会提供公共物品与公共服务上，因此政府应当中立，不应过多干预市场，更何况市场具有自身的规律性，市场需求具有周期性、波动性的特点，政府过多的干预反而容易扭曲市场。例如，环保风暴的一个重要的目的是为了对电力、钢铁等行业进行“结构调整”，淘汰“落后产能”，但问题是当初这些企业是按当时的法律、法规的规定所设立和经营的，现在却成为被淘汰的“落后产能”。自然正义要求利益的调整必须听取相关利益方的意见，“落后产能”的标准和依据是如何产生的？产生的过程中有没有与相关利益方进行充分的协商、搏弈？这种做法是否侵犯了企业的信赖保护利益？（2）某些“一刀切”的做法可行性差，还可能会产生新的环境问题。例如，工信部在2009年12月9日开始征求意见的《现有钢铁企业生产经营准入条件及管理办法》，其中除了在设备、环保方面对钢铁企业的准入条件进行了约束，还首次在规模上划出了红线：规定2008年度普钢企业粗钢产量必须达到100万吨及以上，特钢企业50万吨及以上。但这样的限制明显不具有可行性，正如业内人士所指出的，“2004年那场宏观调控，除了抓了铁本几个典型外，很多生产不达标的地轧钢的钢厂都在整改中死灰复燃，有的甚至白天关门，晚上偷偷开工。而现在需求这么好，钢铁企业又是支撑地方GDP和解决就业的中流砥柱，别说淘汰落后产能因为没有具体的补偿措施而推进困难，让钢厂不私自增加新的产能就不错了”［5］。再如，出席“全国环境保护工作会议”的厦门市环保局局长谢海生指出，厦门市环保局曾经花了3年时间关闭了岛内所有污染大的自备电源。但由于当地用电紧张，国家又宣布5年内不建电厂，小发电“死灰复燃”，“小发电一年的增长数量，超过了过去10年的总和”，“国家在出台某项政策时，一定要考虑在基层的可行性，否则，不仅企业不会说你好，连老百姓都会骂娘”［6］。

2.环保风暴体现的是一种传统的政治性、专政思维，这种权力主导的运动式执法，难免会对法治建设造成伤害。（1）与依法行政原则的要求尚有差距。环保风暴影响到众多企业和个人的财产权、经营权等权利，法律保留原则要求对公民人身权、财产权的侵犯必须有明确的法律依据。但是，目前环保风暴中所采取的“限批”手段所依据的规范级别较低，均为行政规范性文件，尚无狭义的法律层面的立法依据。鉴于“限批”执法手段之严厉性、涉及面之广泛性，国务院应尽快通过适当方式为“限批”提供较高级别和较为完善的法律依据，明确界定“限批”的对象、条件、程序和救济等。另一种较为根本的完善路径是修改现行《环境保护法》和《环境影响评价法》，从法律的层面为“限批”提供依据。鉴于当前《行政处罚法》已经对行政处罚作出规定，如果在没有特别法的规定下，环保部对企业的“限批”不能违反《行政处罚法》的原则规定［7］。（2）违反责任自负原则。2007年第三次环保风暴中所采取的“区域限批”就是停止审批相关行政区域境内或所属的除循环经济类项目之外的所有项目，直至违规项目彻底整改为止，亦即如果一个地区的某一个项目违规，将有可能导致该区所有项目都要“连坐”，被暂缓审批［8］。这种“连坐”的做法，明显违反了作为现代法治基本原则之一的责任自负原则。（3）欠缺正当程序保障。这主要表现在两个方面，一是区域限批的采用过于突然，对行政处罚相对人权益的限制具有突兀性，违反了保障相对人权利的基本原则。二是区域限批没有举行公开听证，潜藏着对第三人利益的巨大侵害［9］。

四、厉行法治，走出环保风暴的怪圈

以最高权力来惩罚“不听话”的地方政府与企业，难免带有或然性，最终有可能沦为一种选择性执法，“撞到枪口上的”地方政府和企业只能自认倒霉，而对我国环保状况的总体改善并无大的裨益。事实上，与不定期进行的“扫黄打非”一样，由于缺乏有效的长效机制，虽然在环保风暴开始时有关项目曾被一度叫停，但是环保职能部门的高调并不能使严刑峻法得到切实的执行。笔者认为，环境保护是系统的工程，从长远来看，解决中国环境问题，其根本之道在于建立现代政府机制，强化政府的公共服务职能，完善政府行为的监督和制衡机制。

（一）转变观念和体制

（1）从经济建设型政府到中立型政府。现代法治国家必然为税收国家，政府的功能在于通过征税获得财政收入，利用所征的税款为社会提供包括法规供给、公正执法与司法等内容在内的公共物品与公共服务。现代政府地位必须中立，经济行为则由市场通过交易来进行，原则上政府不参与经济、不干预微观经济［10］。作为市场规则的制定者，以及同时拥有以暴力作为后盾的强制执行权的政府，如果自身从事经营，势必造成市场扭曲和垄断，对公正执行法律规则造成破坏。因此，政府必须逐步从市场竞争性领域退出，恢复本应具有的中立地位。（2）从情理型到法理型。长期以来，我国权力监督体制一直存在着一些根本性的缺陷，实践证明那种主要寄希望于官员的党性与自觉的权力监督模式的作用有限。无庸讳言，作为“政治人”、“经济人”、“理性人”的官员必然会从自身角度来计算利益的得失，并根据判断结果来决定自己的行为。那种出了事故后，才采取自上而下纠问式的权力监督与责任追究模式效果有限。因此，必须改变单纯的GDP考核方式，将环境指标真正纳入官员考核机制，实行环境目标责任制和责任追究制，对环保考核实行“一票否决制”。（3）完善社会主义民主机制。我国是社会主义国家，《宪法》明确宣示“中华人民共和国一切权力属于人民”，但是权力所有制并不等同于权力的具体行使方式，目前我国在权力具体产生与行使的过程中存在的缺陷较为明显。必须改变地方官员事实上的任命方式以及对上不对下负责的现状，充分发挥各级人民代表大会的作用，真正实现权力由人民产生、权力受人民监督。（4）完善财税体制。必须重新审视1994年中央政府单方面决定的分税制所存在的弊端，通过中央与地方的对话与协商，按照权利与责任统一的原则来完善分税制度，改变中央对地方剥夺过多的现状，实现中央转移支付制度的规范化、法治化。只有保证了地方有足够的财权，才能有效地扼制当前许多地方政府降低环境标准来“招商引资”，以致造成污染国内跨地区转移的现状。

（二）强化环保部门权力

（1）建立环保部门垂直领导体制。现行的地方环保部门双重领导体制，决定了地方环保部门必然在环境执法方面难以作为。解决的办法是仿效海关、国税等系统，实行环保部门的垂直领导，以破除环境保护执法中的地方保护主义。（2）修改相关环保法律，加大对环境违法的处罚力度，赋予环保部门强制执行权，建立环保部门统一领导的环境执法协调机制。

（三）保障公众的环境权利

环保风暴所体现的是一种自上而下的权力型思维模式，这种模式存在着以下的缺陷：中央环保政策必须通过地方政府来执行，但是由于中央远离地方、中央与地方的信息不对称等因素的存在，必然会导致“上有政策，下有对策”的“代理人风险”。例如，尽管中央政府和环保部三令五申表示要严控“两高一资”，但现实往往却是，中央的意志到地方后便快速衰减甚至扭曲，在一些地方，中央“保增长、调结构、利民生”被精简成了“保增长”。“代理人风险”以及环境的外部性，均决定了环保事务中公众参与的重要性，如果缺乏公众的积极参与，很容易造成环保制度失灵与政府失灵。（1）保障公众的环境知情权。一方面，落实《环境影响评价法》第二十一条关于“除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听政会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明”的规定，另一方面，落实《政府信息公开条例》，及时公布相关环境信息，便于公众环保参与。（2）保障公众的环境结社权与表达权。一个地方的环保事业，直接关系当地居民的切身利益，一个地方的生态环境受到破坏，当地居民是最大的受害者，所以当地居民构成了环保工作最深厚的群众基础，是制约破坏环境行为的最直接的、最可依赖的力量。但是，单个公民在强大的企业面前，力量过于弱小，难以抗衡和制止企业的环境违法行为，因此保障公众的环境结社权意义重大。但是，在传统的社会控制型思维与体制下，“维稳”往往成为地方官员压制公众环境权利的借口，事实上由此产生的政治责任却由中央、由执政党来承担，这种现象必须引起执政党的高度关注，并努力从体制上予以消除。笔者认为，环境保护作为一项公益性的事业，没有公众的广泛参与和支持是不可能的，事实上，近年无论是2003年公众反对怒江大坝风波、还是2007年厦门PX风波、广东番禺垃圾焚烧发电风波，公众通过理性表达意见，政府、企业、公众三者之间通过理性交往与良性互动，最终会使事件得以圆满解决。因此，应加强环境保护宣传，提高公众的环保意识，使公众成为企业环境执法状况的监督者。（3）建立环境公益诉讼机制，保障公众环境诉权。在现代社会，大量的政府行政行为可能会对生态环境产生重大的影响，并进而影响公众的环境权利。环境公益诉讼制度，即认为政府具体或抽象行政行为侵犯或影响其环境权利的公民、法人或其他组织，有权依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。西方法治国家的实践证明，环境公益诉讼制度对维护公众环境权益，制止环境污染发挥的作用巨大，目前我国尚未对立环境公益诉讼制度，因此有必要借鉴西方法治国家的成功经验，设立这一制度鼓励公众通过诉讼途径来纠正政府的环境侵权行为，切实维护公众的环境权益［11］。

（四）建立环境保护激励机制

对于环保事业而言，我们需要的是更长久、更富全局性的解决方案。笔者认为，当前严峻的环境形势，一个重要的原因是缺乏激励地方政府和企业长期有效配置环境资源的机制，而环境经济政策体系试图在后者上寻求突破，亦被视为解决环境问题最有效、最能形成长效机制的办法。2006年4月16日，温家宝总理在全国第六次环保大会上指出，解决环境问题必须实现“从主要用行政办法保护环境转变为综合运用法律、经济、技术和必要的行政办法解决环境问题”的“历史性转变”。具体而言，即采用绿色税收、环境收费、绿色资本市场、生态补偿、排污权交易、绿色贸易、绿色保险等环境经济手段。因此，当前当务之急的任务是应当采取各项环境经济政策，通过市场化的制度建设，清楚地界定和保障权利，鼓励和保护合法的契约行为，充分发挥市场机制的作用，使环保成为企业从被动到自觉的行为，而非简单地用昂贵的行政之力来解决。

注释：

①第一次环保风暴2005年1月18日，环保总局宣布停建金沙江溪洛渡水电站等13个省市的30个违法开工项目，并表示要严肃环保法律法规，严格环境准入，彻底遏制低水平重复建设和无序建设；第二次环保风暴2006年2月7日，国家环保总局对9省11家布设在江河水边的环境问题突出企业实施挂牌督办，对127个投资共约4500亿元的化工石化类项目进行环境风险排查，对10个投资共约290亿元的违法建设项目进行查处；第三次环保风暴2007年1月10日，国家环保总局副局长潘岳通报1123亿的82个严重违反环评和“三同时”制度的项目。环保总局启动环保部门成立近30年来首次启用这一行政惩罚手段——“区域限批”政策；第四次环保风暴2007年7月4日国家环保总局宣布自即日起对长江、黄河、淮河、海河四大流域水环境污染严重、环境违法问题突出的6市2县5个工业园区实行“流域限批”。对包括6家污水处理厂在内的38家重污染企业实行“挂牌督办”；第五次环保风2009年6月11日，国家环保部通报由于个别地区和企业严重违反国家企业政策和环保规定，进行项目建设，从即日起，暂停审批金沙江中游水电开发项目，同时五大国有电企之一的华能集团和华电集团，各有一家在建的水电站，被责令停工进行整改。

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[4]张磊.低碳经济背景下我国环境刑法立法面临的挑战与对策[J].河南大学学报（社会科学版），2011，（1）：54—60.

[5]陈姗姗.政府一刀切抑制产能近八成钢企面临被关停[N].第一财经日报，2009-12-24（7）.

[6]章轲.地方环保局长心声：不是“不作为”而是“无法作为”[N].第一财经日报，2005-01-25（9）.

[7]蒋莉，白林.“限批”的合法性探析[J].云南行政学院学报，2010，（6）：57—60.

[8]郭宏超.环保风暴施行连坐实属无奈之举[N].经济观察报，2007-01-13（13）.

[9]吴卫军，唐娅西.区域限批：合法性问题及其法律规制[J].国家行政学院学报，2008，（1）：68—71.

[10]高军.租税国及其意义初探[J].河南社会科学，2010，（5）：85—88.

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责任编辑吕学文