数字技术环境下的私人复制行为的困境与出路

孙 英 伟

(中国人民大学 法学院，北京 100039)

数字技术环境下的私人复制行为的困境与出路

孙 英 伟

(中国人民大学 法学院，北京 100039)

私人复制经历了一个由“忽略不计”到“难以容忍”的过程，其根本原因在于传播技术的进步。数字技术的发展，使得私人复制平民化，动摇了有限复制这一传统版权法的基础；而互联网技术的发展，则使得作品的传播变得极为容易，对掌控传播渠道的传统传播者的利益构成威胁，而对版权法真正应该保护的作者利益则影响甚微。私人复制能力的提高导致了作品传播主渠道的改变，消除了作者和使用者之间原有的技术屏障，便利了作品的传播。面对新技术，法律应赋予作者对作品保护方式的选择权，在肯定和加强技术措施这一权利人自力保护方式的同时，对那些放弃技术措施保护、自愿将作品授权给公众免费使用的作者，可通过对复制设备课以补偿金的方式，给予一定的补偿，以鼓励作者更多地将作品奉献给社会。新技术带来的商业模式的改变，必然引起利益格局的调整，法律对此无需干预，应交由市场自行解决。

私人复制；数字技术；传播技术

私人复制是指最终消费者为了私人目的而在私人场所进行的非商业用途的各种形式的复制[1]498。私人复制很早就存在，自有书籍时起就有私人复制行为。在印刷技术背景下,私人复制仅限于手抄等有限的形式，因此，它作为合理使用而被免责。但技术的发展改变了业界对私人复制的态度，将版权扩展至私人复制的呼声自复印机、录像机问世以来越来越高，特别在数字技术问世以后，这种局面似已成定局。

一、对私人复制行为的历史检视

(一)传统技术下的私人复制

从版权的英文“copyright”就可以看出复制在版权中的地位。印刷技术的进步，使得出版成为有利可图的生意，版权由此才得以逐渐从特许出版制度中生长出来。出版就是通过印刷提供作品复制件的行为，版权制度就是一组以复制权为核心所构建起来的权利。最初授予权利人控制的复制权被限定在商业性复制范围之内，私人复制属于合理使用的例外，不受版权人控制。

作为“印刷出版之子”，传统版权制度构建的技术基础是印刷术。由于印刷技术均掌握在资金、实力庞大的企业手里，能够给版权人带来威胁的只是有限的企业所进行的未经许可的复制行为，因此，追究这些“海盗行为”相对简单易行。而一般公众所能从事的私人复制仅限于手抄等有限的形式，手抄过程的缓慢和艰苦决定了这种复制形式因成本高昂而难以推广，而且手抄本的质量与印刷本相差甚大。此种条件下的私人复制与版权人形不成竞争，对版权人的利益就构不成威胁，因此被作为合理使用而免责，“以至于没必要提及”[2]134。在《伯尔尼公约》和《罗马公约》中，私人复制也均被作为合理使用而不受版权人控制，这一做法被认为实现了作者、出版者和使用者之间的平衡，兼顾了个人利益和公共利益。但随着技术的发展，昔日的“和谐”不存在了，利益的天平倾向了使用者。

(二)模拟技术下的私人复制

静电复印技术出现后，私人复制日益普遍，以至于影响了作品的市场销售，危及了版权人的经济利益，原来可以忽略不计的私人复制由于技术的进步不能再小觑了。针对施乐复印机的诉讼即是例证。伯尔尼联盟执行委员会和世界版权公约政府间委员会联席会议设立的分委员会1975年在华盛顿召开的共同会议也关注了影印复制问题，但鉴于“影印复制的问题在各个国家出现的方式都不一样”，“因此，分委员会不能为国内立法者提供任何具体的指导”，只提了一些建议[1]443。但到了1987年由WIPO和UNESCO共同召集的印刷文字政府专家委员会会议的筹备文件，就提出了“作者享有的授权复制其作品的专有权涵盖影印复制”[1]445。

和静电复印技术不同的是，家用录像机涉及的则是一个纯粹的消费者个体的私人复制问题。此前关于录音技术的法律主要解决的是商业中的复制，还没有延伸到家庭录音。家用录像机的出现导致了私人复制的迅速增加，动摇了版权人对复制权的控制。但面对为数众多的私人复制，诉讼的困难让它们将矛头指向了为私人复制提供设备的生产商，它们认为这些设备生产商构成了辅助侵权。辅助侵权的前提是私人复制行为侵犯了版权人的版权，意即私人复制不能受到合理使用制度的庇护。这场20世纪80年代发生在美国的、针对索尼公司的诉讼以原告的失败而告终，家庭录像机被认为具有“非实质性侵权用途”，私人使用家庭录像机进行复制由此而被免责。但对于私人复制是否构成合理使用，无论是法院，还是国会，都没有给予正面的回答。

1984年6月在日内瓦召开的WIPO/UNESCO专家组(《伯尔尼公约》和/或《世界版权公约》所有成员国参加了这个会议)将私人复制纳入权利人的复制权，认为复制权不仅涵盖为公开或营利性使用而进行的复制，也可涵盖为私人目的而进行的各种形式的复制。在以后的各种文件和会议中，我们也可以看到相近或相似的规定。无论是立法，还是司法，都就纯粹私人复制问题的合法性作出了否定性回答。由此可见，私人复制标准是不断变化的，合理使用也不过是版权扩张过程中的权宜之计。数字技术出现后这一点变得愈加明显。

(三)数字技术出现后的私人复制

数字技术即是依靠计算机技术将文本、数值、图形、音像等信息输入计算机系统并转换成二进制数字组成的编码，以对它们进行组织、加工、储存，采用数字传输技术加以传送并可在需要时再将其还原成原有形式的技术。数字化处理以后的作品，保真度高，更易于被复制，大大方便了通过计算机或者互联网进行传送。数字化技术和通信技术的结合，使得作品的网上传播极为容易，引起了版权人的恐慌，但真正开始版权人特别是音乐版权人噩梦的是P2P技术。

建立在数字压缩技术基础上的P2P技术是由现有的搜索引擎、即时通信工具、文件共享软件这些现有的数字技术所组装起来的，它使得用户能够方便快捷地在网上共享数字音乐文件，复制任何他想要的已录制音乐，其实，何止是音乐，其他类型的作品也莫不如此。特别是第四代P2P技术，它可以使用户自己相互之间传输所需文件，即使网络服务商将自己和其所能控制的计算机都关掉，用户依然能够共享文件，这就使得网络服务商得以从侵权行为中脱身。版权人意识到，数字技术和网络技术的发展使公共使用和个人使用之间的界限变得模糊了，如果将私人复制排除在版权人控制之外有可能威胁到其利益。要遏制版权作品的网络传播，使自己在版权上的利益最大化，就必须将版权扩张至网络空间的私人复制行为，于是唱片公司开始对个人提起诉讼。

复制权是版权制度的核心和基础，任何传播行为均离不开复制。只要能控制复制行为，就可达到版权利益最大化的目的，而现行的版权法也确实为版权人扩张权利留下了空间。由于利益集团的推动，《因特网条约》达成，并对《伯尔尼公约》第9条第(2)规定的“三步检验法”进行了扩展，对复制权规定的限制与例外，只有通过了“三步检验法”的检验，才被认定为合法。该公约规定，作品数字化行为属于复制，它甚至欲将计算机技术所不可避免的临时性复制也囊括于版权人的权利之下。可以看出，该条约极大地限缩了公共领域，严格控制了公众接触作品的权利，“版权业者想凭借互联网条约及《数字千年版权法》，将网络空间化为自己的殖民地”[2]183。由此可见，技术每前进一步，版权人的权利就向前逼进一步！以至“到今天，版权的扩张已近极限”[3]166！

二、数字技术环境下私人复制行为的利益冲突分析

(一)私人复制对出版商、发行商利益的影响

大多数权利人、编辑以及部分企业均反对为数字环境下的私人复制规定任何例外，认为它与作品的正常利用相抵触。特别是P2P技术出现后，基于私人目的的录音、录像和录制广播以及对印刷作品的影印复制而致的累积效果被认为损害了版权人的利益，当然主要是指经济利益。那么，这些版权人是谁？私人复制到底动了谁的奶酪？它们是真正创造作品、给社会增加精神财富的作者吗？

1.借由数字技术而产生的更简便易行的私人复制改变了由分销商独家垄断的作品分销渠道，从而引起利益分配格局的重构，影响了既得利益团体的利益。

版权的历史告诉我们，谁控制了作品的分销渠道，谁就控制了因作品而产生的经济利益，有道是“渠道为王”。传统的分销渠道由出版商等团体控制，作者不过是其谋取经济利益的工具，作品由作者到最终消费者必须经由出版商及发行商这一媒介，出版商、发行商一方面扼作者之喉，另一方面左右大众消费之偏好，是“符号权力”的集中体现。技术的发展部分地动摇了由出版商、发行商所构建的分销体系的大厦。正如Napster的创立人肖恩·范宁所宣称的那样，P2P的目标之一就是“避开CD商业分销体系中已经建立起来的渠道，为地下乐队和其他新节目提供一批现成的在线观众”[2]187。这也就难怪出版商要举起版权这面大旗，甚至有时还扯上“作者权利”“公共利益”的幌子向Napster们发难了。由此可见，作品的网上传播，私人复制的增加，真正影响的是控制作品分销渠道的某些团体如出版商、音像制品作者和广播电视组织的利益，这一点也可从美国唱片业协会、电影业协会等机构对因特网法律的积极推动和大量诉讼中得见一斑。

私人复制与传播对作者、表演者的利益并无多大影响。美国音乐艺人詹尼斯·伊恩就声称，大多数艺人“绝不是受害者。我们得到的只有好处”[4]25。原因在于，“绝大多数知识产权不是掌握在最初的创作人手中，而是掌握在大公司手中。……因为在知识产权商业化的过程中，创造者往往与他们所创造的产品分离，而且只得到很少的报酬”[5]15。而“通过控制‘复制品’的传播，他们能够捞取大把钞票”[6]。以新经济观点来看，这不仅是一场消费者权益与联合垄断者之间的斗争，更是一场新旧商业模式的争战。以对网络音乐下载的禁止为例，它是全球的少数联合垄断业者借由版权保护之名，想要继续保有价高利厚的音乐商品销售模式，进而阻挠并对抗支持消费者权益的新商业模式的行为。“抑制盗版的第一道防线是一个合理的商业模式，即将价格便宜，使用简单和法律保护结合起来，使消费者从事盗版的动机最小化”。“和盗版作斗争最好的办法是使买比偷更容易”[7]。

2.数字技术的应用，尤其是网络的普及，使作者由幕后走向了前台,真正成为版权制度的中心。

借由网络，作者自己就能够决定作品的发行，这就使其在一定程度上摆脱了垄断性传播者的束缚，真正成为版权制度的核心。网络不但可以使已经成名的艺术家能够摆脱唱片公司，还可以使广大默默无闻的小人物不依靠出版商就有了登上舞台的机会，如靠网络走红的歌手雪村、香香、刘嘉亮等。“一旦有另外一种选择可以让千百万客户得到自己的作品，艺术家们就可能决定没必要再为了进入只有少数人获益的分销系统而议价出售自己的知识产权”[5]216。

(二)数字技术环境下私人复制的积极意义

互联网通信技术不应当只被看作侵犯版权的洪水猛兽，私人复制并没有预想中的那么可怕。事实上，无论是技术还是法律，抑或是技术加法律，都不可能保证版权人从版权使用的每一个角落都能获得收入，业界也大可不必为此而惶惶不可终日。

1.从一定意义上说,私人复制符合促进社会进步的这一版权法的终极目的。

版权设立的首要功能是促进社会的科学和文化的进步，基于合理使用制度的私人复制即是促进社会共同进步的手段之一。“共享、交流”是互联网创建的精神，而免费下载与档案分享更是网络使用者的通性。数字技术发展到今天，面对着亿万个侵权人，却找不到一个机构来代为承担责任，而用大炮打蚊子的方式去起诉侵权的个人，显然也并非解决之道。特别是“一想到著作权有可能被用来控制私人复制”，就难免让人想到这样的场景，“著作权警察在全国范围内，到处闯入民宅，搜查用录像机或者互联网产生的复制件”[3]106。很显然，这行不通。如果社会中成千上万的人被指违法，那我们真的应该换个角度想想了。无论从道义上还是从版权法的终极目标上，人们都有必要鼓励信息的自由流动和交流。

2.数字技术环境下的私人复制是以互联网和数字化为基础的新兴产业发展之需要。

互联网深刻地改变了我们的生活，也给产业结构带来了深刻的调整。我们不难相信，技术的发展将使出版业在一定程度上摆脱纸张和印刷术的限制，而改变为以数字化技术和互联网为基础，这一产业的兴起是大势所趋。我们应该善待这一新产业。“历史经验告诉我们：因科技发展所造成与著作权的对立，版权拥有者一开始总是紧守着著作权绝对至上的观念不放，最终则不得不采取妥协方式，拥抱并善用科技，另寻可行的商业模式”[8]。传统出版行业应认清形势，在产业结构的调整中利用自身优势，把握产业调整带来的新机遇，而不是一味地高举版权大旗，四处喊打。

3.私人复制行为产生了作品新的使用方式，增加了权利人获酬的可能性，而造成的损害反倒无确切数据来证明。

数字技术带给版权人的，绝不仅仅是威胁，更多的还有机遇。盗版具有“曝光效应”，能够产生广告和展示的作用，甚至会促进合法复制品的销售。权利人即使从原作品的私人复制中得不到任何经济利益，仍可能在他人通过复制接触该作品后产生的其他能够获利的后续使用中获利。如他人读到该作品后想将其拍成电影，看了电影后想利用其中的形象作商标之用。只要作品获得传播，就有产生新的利用方式的可能，有新的利用方式就有获利的可能。流行歌曲的彩铃下载就是一个成功的范例。

纵观所有的网络版权侵权纠纷，几乎没有一例有充分的证据表明有实质损害的发生。收音机的发明曾使得当时的唱片业惶惶不可终日，但却正是收音机让更多的音乐进入了寻常百姓之家，而唱片业反而大获其利；家用录像机也曾被电影业视为洪水猛兽，而事实证明，录像机的广泛使用催生了影片的出租和出售市场，使之成为电影业新的财源；公共图书馆的设立也曾让出版商感到丧钟似乎已敲响，结果公共图书馆创造了新的大众图书出版商业模式，为出版商带来了更多的发展机会。迄今为止，也没有数字说明上述这些产业的发展是得益于复印版税和复制税。反倒有事实证明，索尼案后加收了复制税的数字录音机及数字录音带的销路很不好，而Napster案及其他针对P2P业者的诉讼行为，不但没有为传统唱片业者赚进一分钱，反倒让P2P技术一举成名。由此可见，私人复制对业界引起的损害似乎从来都小于预期，也从来没有减少作品的创作。

现代社会是一个海量信息的社会，在通过网络接触某作品之前，读者也许根本就不知道该作品的存在，遑论购买。因此，禁止私人复制未必就能增加作品的销售。“事实上，有些出版社，如美国麻省理工学院出版社、美国全国学术出版社恰恰是通过将全书的内容上载到网上以供人免费浏览和下载的方式作为销售这些书的硬拷贝的促销方式。这些出版社达到了它们的预期目的：硬拷贝的销售量因此而得到明显增加”[9]。

三、数字技术环境下私人复制问题的解决

制度的设计不应仅注重版权人作品的传播和权利的行使，更要加强作者权利的保护，还要便利公众的使用，促进社会的进步。基于此，本文认为，对于技术保护措施与版权补偿金，版权人可以择一行使。

(一)肯定和加强技术保护措施这一自力保护方式

技术发展是私人复制泛滥的原因，同样，技术保护措施也是解决私人复制问题的解药。技术的发展能对私人复制加以有效控制，而且也使收费成为可能。对于技术保护措施，法律已经赋予了技术措施以保护，应当继续肯定和加强对技术措施的保护。如果版权人采用技术保护措施，那就意味着它愿意承受来自盗版的威胁和追究盗版的困难。但是，那些采取了技术保护措施的作品，则不可再获得版权补偿金。这样，可以由版权人自己衡量，采用哪种模式更有利于自己的利益。

(二)积极发挥版权补偿金在解决私人复制问题上的作用

尽管版权人可以采取技术保护措施来保护自己的作品，但是，技术保护措施在很多情况下并非一种有效的保护手段。君不见，技术遭破解的例子比比皆是。因此，技术保护措施并非总是有效的，而且版权人通过技术措施维护自己的版权还将产生一定的成本。同时，技术措施特别是访问控制型技术措施即使能免去阻碍技术进步和产业发展之嫌，也难免会造成不合理的信息垄断，因为它限制了公众的合理使用或法定许可使用。因此，在数字化作品的版权保护上，则可以参考对录音储存媒介、录音机及类似之科技产品课以补偿金的做法，对于MP3与P2P软、硬件课以一定比例的补偿金，并将其分发给那些自愿放弃技术保护措施，将作品提供给社会免费使用的那些版权人。这样，既可以免去分销商这一中间环节所产生的成本，还可以免去采用技术措施的成本，又能使版权人在一定程度上得到补偿，起到鼓励创作的作用。

(三)新旧商业模式之间的竞争由市场自行解决

在新技术环境下，法律不是毫无作为的，但法律也绝不是全部，法律只能在一定程度上予以平衡。由于新技术的出现，作者可以直接通过网络等形式发行作品给使用者，而无需经由专门机构。由这一模式所导致的原来的传播者的利益损失，以及其与网络这一新的传播者之间的利益分配问题，是一个新旧商业模式之间的竞争问题，法律无需介入，交由市场解决更好，落后的传播方式遭市场淘汰是必然的。美国唱片业协会(RIAA)不是就收购了Napster，自己也开始经营数字音乐了吗？电信运营商、网络运营商将数字音乐不也运营得很好吗？再比如苹果公司以技术为基础，卖终端(如iPod机)、售音乐，特别的音乐在特别的地方购买，在特别的终端上欣赏。

[1]菲彻尔.版权法与因特网[M].郭寿康,译.北京:中国大百科全书出版社,2009.

[2]易健雄.技术发展与版权扩张[M].北京:法律出版社,2009.

[3]戈斯汀.著作权之道——从谷登堡到数字点播机[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2008.

[4]Janis Ian.The Internet Debacle:An Alternative View[M].费舍尔.说话算数——技术、法律以及娱乐的未来[M].李旭,译.上海:三联书店,2008:25.

[5]达沃豪斯.信息封建主义[M].刘雪涛,译.北京:知识产权出版社,2005.

[6]莱斯格.代码2.0:网络空间的法律[M].李旭,沈伟伟,译.北京:清华大学出版社,2009:190.

[7]See Committee on Intellectual Property Rights in the Emerging Information Infrastructure, National Research Council, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, National Academies Press,2000.转引自张今.版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网[M].北京:中国政法大学出版社,2009:298.

[8]王立文.P2P技术条件下兼顾版权保护与科技进步的双赢策略[M]//沈仁干.数字技术与著作权——观念、规范与实例.北京:法律出版社,2004:355.

[9]Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure,The Digital Dilemma:Intellectual Property in the Information Age, The National Academy Press,2000：182.转引自易健雄.技术发展与版权扩张[M].北京:法律出版社,2009:212.

[责任编辑孙景峰]

DilemmasandSolutionsofPrivateCopybyDigitalTechnology

SUN Ying-wei

(Renmin University of China,Beijing 100039,China)

Private copy undergoes from neglected to intolerable due to advance in dissemination technology. Development of digital technology has changed limited replication that is the basis of traditional copyright law into more generally private copy; and internet technology is making dissemination of the works so easy as to threat the traditional communicator controls diffusion channel of works, while the author copyright law should truly protect have little effect.. Improved private copy changes dominant disseminate pattern of works, eliminates the technical barrier between the original author and the users, and facilitates the dissemination of works. Under the circumstance of new technology, the law should grant the author to choose the way to protect copyright between technical measures self-adopted and compensations for copyright imposed by law from equipment used for copy and disseminate. The compensation for copyright should distribute to those authors who give up technical measures and voluntarily free license his work to the public. Changes of business model and interest structure brought by new technology can be resolved by the market.

private copy;digital technology;disseminate technology

D923.41

A

1000-2359(2011)06-0080-05

孙英伟(1969—)，女，河北元氏人，中国人民大学法学院博士生，石家庄学院副教授，研究方向：民法、知识产权法。

河北省教育厅人文社会科学研究项目(22396029)

2011-09-20