先秦“铸刑书”“铸刑鼎”之争的宪政思维新论

张 维 新

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

先秦“铸刑书”“铸刑鼎”之争的宪政思维新论

张 维 新

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

对于春秋时期郑国“铸刑书”和晋国“铸刑鼎”两大事件，过去人们一般只关注其“成文法”和“公布”的历史意义。“铸刑书”“铸刑鼎”之争的宪政学意义，表面上看，是一个单纯的法律问题，其深层含义，却体现了早期法家与早期儒家关于法律、国家治理的不同立场。如果说子产的选择反映了现实主义的、政治家伦理的宪政思维方式，那么叔向、孔子的态度则体现了理想主义的、思想家伦理的宪政思维方式。“法究竟由谁控制”的问题以及“所铸之法能否起到理想的治民效果”的问题，是双方争论的两个焦点之所在，也是儒法之争的实质之所在。

“铸刑书”；“铸刑鼎”；儒法之争；宪政思维

春秋时期郑国铸刑书和晋国铸刑鼎的事件，是中国法制史上的一大公案。学者们对此事件意义的探讨，从杨鸿烈、胡适、陈顾远等开始，80多年来绵延不断、十分热烈。有些人认为，这是中国出现的最早的公布成文法事件，其意义在于打破贵族司法专横擅断。也有人认为，其意义在于社会控制模式的巨大转变[1]。笔者认为，“铸刑书”“铸刑鼎”的真正要义，就在于奠定了中国儒、法两家之争的宪政学基础，体现了早期法家与早期儒家关于法律、国家治理的不同立场。如果说子产的选择反映了现实主义的、政治家伦理的宪政思维方式，那么，叔向、孔子的态度则体现了理想主义的、思想家伦理的宪政思维方式。本文以此为视角，浅做尝试性研究，以求教于方家。

一、“铸刑书”“铸刑鼎”的古籍记载

在中国法律演进史的初期，曾发生过一场著名的且至今仍不乏现实意义的“大论战”：是否需要把法律公之于众。据《左传》记载，鲁昭公六年(公元前536年)，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在铜鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是子产对他从公元前543年以来所进行的诸项改革的总结，也是中国历史上第一次公布成文法的活动。23年之后，即鲁昭公二十九年(公元前513年)，晋国的赵鞅、荀寅等人又有同样的举动，晋国大夫赵鞅和荀寅向晋国的老百姓征收了480斤铁，铸造刑鼎，将范宣子所制定的“刑书”公之于众，这件事引起了晋国内外一片反对之声，但自此，晋国在春秋时代的霸业却长盛不衰。赵鞅和荀寅的这次公布法律的行为，是中国历史上第二次公布成文法的活动，史称“铸刑鼎”。明确反对子产“铸刑书”行为的是晋国的叔向；当晋国人自己准备“铸刑鼎”的时候，又遭到孔子严厉的批评。子产、赵鞅要把刑法铸在铜鼎之上，让公众知晓，叔向、孔子则明确反对“铸刑鼎”，这就是争论双方的基本观点。

在子产执政之时，郑国面临着严重的生存危机。就外部形势而言，郑国虽然拥有历史悠久的文化传统，但终究地域狭小，国力不强，始终处于强大邻邦楚国与秦国的夹缝与威胁之中，如履薄冰。就内部形势而言，当时的郑国处于礼崩乐坏的大潮中：上层贵族离心离德，钩心斗角，冲突不断；下层民众浑浑噩噩，漫无目标。郑国的国力日渐衰败，社会生产力急剧下降。为了扭转这种趋势，子产出台了多项政治改革措施，其中之一就是“铸刑书”：把法律刻在铜鼎上，把法律向所有人公开。其根本的目的就在于以统一的法律来重建基本的社会生活秩序，实现由乱而治的转向。

获悉子产推行的这项改革措施之后，晋国政治家叔向很快就派人送来一封信，他在信中对子产严加指责：古代的圣王不制定刑事法典，主要是害怕民众滋生讼争之心；民众若有讼争之心，必然抛弃传统的礼义，纷纷引征刑法文本；为了毫末之利，必将争执不休。这恐怕不是国家长久之征兆。面对叔向的批评，子产在回信中写道：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。”子产没有过多地进行辩论，而是把大量精力和时间放在如何推进国内的改革与刑法的实施上。

二、“铸刑书”“铸刑鼎”的内容及宪政思维

从叔向的书信中看出，他反对的不是刑书的公布问题，而是由“多制”所导致的“弃礼而任刑”。叔向主张重礼而轻刑的治国态度。其反对子产的书信涵盖了四个方面的内容：首先，用道义、礼法、忠信、仁德引导人民，从道德层面规范人的行为，即所谓“闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁”；其次，用赏和刑两种手段来劝善止乱，即所谓“制为禄位，以劝其从，严断刑罚，以威其淫”；再次，用庄敬、和悦、威严、刚强态度来治理人民，使其安居乐业，各尽其分，即所谓“诲之以忠，耸之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，莅之以强，断之以刚”；最后，选拔贤良和忠信之人来执行和实施各种政治主张，即所谓“求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸乱”。这实际上是儒家所总结的礼乐刑政或德礼刑政相结合的“礼治”主义政治模式。

当然，叔向的攻击难免有失全面，言过其实。因为，子产不仅不是“弃礼”之人，而且是一位赞成礼治并践行“礼治”之人，他一直把礼看成天经地义的治国总纲，他曾经说过：“夫礼，天之经，地之义也，民之行也。”应当说，子产不是从根本上“弃礼”，而是在改革中进一步改良“礼治”的表现方式。

“公布成文法不是孤立的偶然事件，而是与当时当地的国体、政体、国内阶级力量对比关系、统治集团的统治艺术等项因素密切相联的”[2]178。不难看出，孔子之所以不批判郑国“铸刑书”，而痛斥晋国的“铸刑鼎”，其真正的原因也许在于，郑国当时封建贵族稳定地执掌政权，而且实行一种贵族政体。在这种政体下面，封建贵族享受着种种特权，平民不得犯上作乱，这是一种“贵贱不愆”的美好政治局面。相比之下，晋国的情况就大不一样了。晋国是几家封建贵族集团的联合形式的专政，它们各怀心计，时分时合，它们为了扩充实力和削弱对方，不惜对平民采取最大的宽容政策，给平民参与政治活动的机会，致使平民的势力不断壮大，统治阶层常常处于权力转移的动乱局势之中。在这种情况下公布新式成文法，其社会效果便与郑国大不一样。这说明，法律的制定与颁布并不等于法律在社会中的实现，而法律在社会中实现的程度取决于社会生活的各方面因素。所以，针对郑国的“铸刑书”，我们很难看出孔子对其公布成文法有何批评和指责，而对于晋国“铸刑鼎”，孔子不仅从公布成文法的形式上反对，而且从所公布之法的内容上表现了强烈的忧虑。

孔子提到了晋国建国之后的三部法律，即“唐叔之所受法度”“被庐之法”“夷之蒐”。孔子赞成前两部法，反对第三部法。《左传》定公四年载，成王的同母弟弟叔虞受封于唐(后改为晋)时，周公“命以《唐诰》”。这大概就是所谓唐叔之所受法度。《唐诰》原文早佚，与其几乎同时的《康诰》提出了周公的一贯始终的“明德慎罚”思想。《唐诰》当属《康诰》一类之法。孔子主张克己复礼，认为周礼制下是最完美的社会，孔子所说的周礼是个大范畴，也包括西周各种制度。孔子主张的“德礼之治”正与西周“明德慎罚”一脉相承。

至于“被庐之法”，作于晋文公四年(公元前633年)，晋楚争霸，晋文公在被庐之地举行大蒐礼。据《左传·僖公二十七年》记载，晋文公的“被庐之法”是一部重礼轻刑之法，主要体现了“教其民”“入务利民”“示之信”“示之礼”“顺少长”“明贤才”“严赏罚”等开明制度精神，从而一举达成了等的，获得了“一战而霸”的政治成功。所以这部“被庐之法”也同样获得注重“礼治”的孔子的称道。

赵鞅、荀寅铸于鼎上的法律是“范宣子所为刑书”。孔子则更明确指出“宣子之刑，夷之也”。“夷之法”是什么性质的法律？这直接关系到孔子对晋铸刑鼎的态度问题。关于“夷之法”，据《左传·文公六年》记载可知，关于赵盾所作的“夷之法”，一般概以“九事”：“宣子于是乎始为国政，制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹”。文中“制事典”与“以为常法”首尾呼应，讲的是自草拟法律到被确立为国法的全过程。至于该法律的内容，实际上分四个方面。

据武树臣考证与分析[2]180，“正法罪、辟狱刑”，即治罪以法，罪名不当、法条不明者修订之，并以修订完善的刑律审理狱中专决囚犯，以法科刑。“董逋逃，由质要”是关于动产纠纷的处理，赵盾重申这一原则，其目的不仅在于用诉讼手段来取代西周“有亡荒阅”的大清查，更重要的在于调和奴隶主贵族与封建贵族之间，特别是封建贵族之间的矛盾，意在加强整个封建贵族的统治。“治旧洿，本秩礼”，是关于不动产，主要是关于土地纠纷的处理，意谓处理“田讼”“水讼”案件要按照过去的传统习惯；“续常职，出滞淹”是关于官吏任免的问题，意思是恢复和健全政府机构，任用贤能，汰除无能的官吏。赵盾之所以制定这项法律，其目的就在于削弱奴隶主贵族的势力，任用大批非宗室的卿大夫，从组织上巩固封建贵族的统治。在后来长期的诸卿间的斗争中，这条法律往往成为执政者安排私人、加强自己实力的借口。但总的看来，这条法律是与传统的“亲亲”原则相违背的，对增强晋国的实力有一定促进作用，对后来的法家也有一定影响。

孔子为什么说“宣子之刑，夷之也，晋国之乱制也”？笔者同意武树臣的观点。武树臣认为，首先，夷之“一而三易中军”，朝令夕改，引起动乱，夷之的结果是赵盾执政，六卿专权的局面自此始。其次，“夷之法”只讲刑罚、狱讼，不讲礼治教化，这在孔子看来是本末倒置。再次，“董逋逃”含有督责逃亡奴隶和平民之意。不论是把奴隶当作牲畜来处理，还是用强制力禁止人民流动，都与孔子的思想相矛盾。最后，“出滞淹”专以“贤能”为标准，违背了孔子在“亲亲”前提下“举贤才”的用人路线。当然，也有学者指出，范宣子所用之刑“不会是承用赵盾之法的全部，而是只用了其中的刑的部分，即‘正法罪’、‘辟狱刑’、‘董逋逃’三项。这样一来，连赵盾之法中尚保留的一点儿礼也被废弃，而一任刑治了。这自然与孔子的主张大相径庭，要被视为‘乱制’了”[3]180。可见，这种做法，在孔子看来，是对宗法制与礼教秩序莫大的冲击。

孔子指出，在传统共和政体中，掌管法律的贵族们通过对判例的解释来行使发现和执行法律的权力。正是在这样的法律约束下，“民是以能尊其贵，贵是以能守其业”。而晋国的“铸刑鼎”，将法律条文化、固定化，实际上等于使法律家贵族所保存的古老判例及他们所理解的法律原则归于无效，也剥夺了这个阶层通过对判例进行解释的法律创制权。成文法使法律家贵族群体成为多余的，即孔子所疑惑的“贵何业可守”。孔子对郑国“铸刑书”、晋国“铸刑鼎”的态度正好说明了他的封建贵族的政治立场。事实上，“儒家的王道政治的实质是政治伦理,亦即伦理政治”[4]。

综上，关于“铸刑书”“铸刑鼎”究竟意味着什么的问题，以及孔子的批评究竟是何含意，学者们众说纷纭[3]61-66。但笔者似乎更加同意喻中的观点。喻中认为，是否“铸刑书”“铸刑鼎”，表面上看，是一个单纯的法律问题，深层却体现了早期法家与早期儒家关于法律、国家治理的不同立场。同时，在这个问题的背后，实际上是现实主义与理想主义的对峙，政治家伦理与思想家伦理的分野。如果说子产的选择，反映了现实主义的、政治家伦理的思维方式，那么孔子的态度，则体现了理想主义的、思想家伦理的思维方式[5]。

三、儒法之争的实质及其评析

伴随着铁制工具在社会中的普遍应用，社会生产力获得极大提高，这也正预示着下一个时代——铁器时代的到来。但从青铜时代到铁器时代毕竟不是瞬间之事，这期间经历了漫长的转变期，也就是我们所要勾画的春秋战国时期。这是一个过渡阶段，一个承上启下的转折期。身处此一时期的思想家们的任务即是在旧秩序已崩坏而新秩序尚未建立的当口寻觅生路，身上兼有传统与变革的双重性格。“先秦法思想演变过程中的不同路径体现了历史和逻辑相统一的必然性。在对国家形成初期之政治社会秩序反思的基础上，儒、法、道三家以不同的方式进行了秩序重构的努力”[6]。春秋时期的“铸刑书”“铸刑鼎”以及战国时期的百家争鸣、儒法之争，正是属于对此问题的探索。

那么，在这种转变中，源自青铜时代的中国古代法传统的命运究竟如何呢？可以说，春秋战国时代变化中的法，依然保有源自青铜时代之古代法传统的全部本质特征，此种特征，不但体现在主张以法治国的法家大师们的法律意识中，而且也体现于站在他们对立面的儒家圣哲的法律观念里面。

就郑国而言，变法改革乃“救世”之举，其“铸刑书”的目的，也正是利用法的刑罚功能，加强君主的统治。就叔向对子产的批评而言，其通篇言辞都是站在一个统治者的角度讲治民之术，其对变法所担忧的，也无非是“民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书”而已。至于晋国“铸刑鼎”与孔子的反对之辞，也是如出一辙。

“法究竟由谁控制”的问题以及“所铸之法能否起到理想的治民效果”的问题，是双方争论的两个焦点，也是儒法之争的实质。“因此，春秋时期郑晋两国铸刑书刑鼎，与其说是一次各国竞起、纷纷制订公布成文法典的潮流，毋宁说其本质在于率先明确采取了新的社会控制模式”[1]。“铸刑书”“铸刑鼎”的出现表明，国家开始使用“齐一”的刑来代替“差序别异”的礼，“开始试行新的统治方法”，这种社会控制模式的突然到来，确实对儒家是一个不小的冲击与震撼，自然会为一向主张礼乐教化的叔向和孔子所不取。叔向和孔子反对这种整齐划一、不分贵贱高下的社会控制模式，正是其争议的要害之所在。

我们往往会在了解中国古代法“法即是刑”的观念时，却忽略了法的控制权的转变问题。事实上，在“铸刑鼎”后，对法的控制权确已开始经历着由贵族到君王的转变，这正是叔向和孔子所担忧的第一个问题。当然，在“法即是刑”的传统观念下，民众不过是刑罚执行的对象，控制权的转移并不会导致统治者与被统治者角色的转换。那种认为“铸刑书于鼎”就可使民众依法与统治者平等对话的想法，显然是不符合历史真实的梦幻般童话。而第二个问题，就是如何治民才能构建出一个和谐稳定、秩序井然的社会的问题。这也正符合中国古代儒家与法家知识分子治国平天下的治世传统。在孔子的批判中，他提到了“铸刑鼎”会造成“贵无业可守”“贵贱无序”的局面。很明显，他们各自设计的治国策略发生了冲突，子产认同刑罚的重要性，于是“铸刑书于鼎”，以示尊重。这种象征性意义的表达方式，后来被商鞅在变法前“徙木立信”行为继承。

我们不能仅仅通过简单化的比较来评判历史，而要客观地、全面地考察、看待、分析和探究历史，换句话说，就是要做到“经验与理性的统一”，即要做到两个“有机结合”：其一是“情”和“理”有机结合，其二是“历史语境思维”与“现代语境思维”有机结合。所谓“情”，是指用“同情的理解”[7]眼光考察、分析历史事件的价值与意义；所谓“理”，是指用“法律的理性”逻辑来辨正历史局限。所谓“历史语境思维”，是将自己置身于与历史人物相同的时空语境中考察、思考和分析问题的思维方式，是经验的思维方式；所谓“现代语境思维”，则是将历史人物置身于与自己相同的时空语境中考察、思考和分析问题的思维方式，是理性的思维方式。对待历史，既要用“同情的理解”眼光和“历史语境思维”来考察、看待和思考，以获得一种经验价值，同时也要用“法律的理性”逻辑和“现代语境思维”来辨正、分析和探究，以获得一种理性价值。因为只有这样，才能在不歪曲历史真实的基础上辨析历史局限，才能真正把握住“历史的现代价值”内涵与真谛。

采用“经验与理性的统一”的历史观，我们再次解读这段法制史。通过解读“铸刑书”“铸刑鼎”之争，再仔细反思这次儒法之争，我们发现，儒家主张从正面引导，提倡道德教化，儒家极力追求“无讼”的和谐境界。孔子所言的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，是说教化之长为严法所不及。法家从反面禁止，以“任法”相标榜，主张“刑无等级”，其最终目的只是在于追求一种“以刑去刑”的美好现实社会。事实上，儒法两家的最终目标是相同的，那就是要构建一个有和谐秩序的美好社会与国家，无论是儒家所希望的“大同”社会，还是法家所希望的“法治国”，都是要希望达到一个“大家共同生活于和平与和谐之中，而不必诉诸法律之外的约束”的境界，这是儒法两家所构筑的最高层面的政治图景。在这个最高层面上，二者是一致和共同的，这是一种隐形的层面。而在这个最高层面之下所出现的其他层面的内容，即为治国方式及其路径层面的内容，则为一种显现的层面，这些层面，正是表现在我们面前的儒法之争，即所谓的通常意义上而言的“德礼之治”与“法刑之治”的争论。

[1]黄东海,范忠信.春秋铸刑书刑鼎究竟昭示了什么巨变[J].法学,2008(2).

[2]武树臣.武树臣法学文集[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[3]俞荣根.儒家法思想通论[M].南宁:广西人民出版社,1992.

[4]邵龙宝.先秦儒学的基本特质[J].学术界,2010(7).

[5]喻中.孔子为什么反对铸刑鼎[N].法制日报,2009-08-26.

[6]朱晓红.礼法、刑法与道法:先秦法思想的三条路径[J].贵州社会科学,2010(3).

[7]柯文.在传统与现代性之间——王韬与晚清革命[M].雷颐,罗检红，译.南京：江苏人民出版社，1998：8.

[责任编辑孙景峰]

DF03

A

1000-2359(2011)02-0124-04

张维新(1970—)，男，湖南常德人，华东政法大学法律学院博士生，湖南文理学院法学院副教授，主要研究方向是法律史、诉讼法。

教育部人文社科研究规划基金项目(09YJA820020)

2010-12-03