民事公诉权的优化配置与制度建构

2011-04-13丁铁梅

河南社会科学 2011年3期

丁铁梅

民事公诉权的优化配置与制度建构

丁铁梅

深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，是我国社会主义法治建设的重要内容。随着经济社会的发展，国有资产流失、环境污染、食品卫生安全、妨害市场公平竞争和垄断等行为严重地损害了国家利益和社会公共利益。在司法实践上，检察机关对怎样行使民事公诉权进行了有益的探索，在公益保护方面发挥着越来越重要的作用。但是，我国现行民事检察制度，主要是对法院的民事审判活动进行法律监督。由于受传统的民事诉讼理论和立法上的制约，对于国家利益和社会公共利益的保护，检察机关不能通过民事公诉的方式来进行有效地保护，因此，突破传统的理论限制，构建检察机关民事公诉制度势在必行。如何合理配置民事公诉权，以更加充分、有效地发挥检察机关的法律监督职能作用，也是一个迫切需要解决的问题。

一、检察机关行使民事公诉权的历史考察

（一）大陆法系检察制度

社会公益性是检察权赖以生存、发展的内容。检察权以制衡、制约的角色出现，其权力的行使直接表现为代表国家干预社会生活，尤其是对危害国家利益、社会公益的行为实施干预。在资本主义国家发展初期，民事诉讼以当事人处分为主要内容，排斥国家检察权的干预，客观上反映了资本主义自由竞争的经济要求。随着资本主义经济的高度发展，国家资本主义占有统治地位，特别是由于受到以庞德为代表的社会法学派理论的影响，传统的民法原则发生了变化，“个人本位主义”的法律精神已被“国家本位主义”所代替。个人处分权相对缩小，国家运用法律干预增多①。大陆法系国家的检察制度起源于法国，检察机关履行民事公诉职权最早也源于法国，1806年的法国民事诉讼法规定，检察机关可以介入“关于国之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地邑并公舍之诉讼；关于因贫人不公增遗之诉讼”等民事案件②。法国现行民事诉讼法对检察机关提起民事公诉的规定，对涉及妨害公共秩序案件，因违反善良风俗或违反刑法规定需要确认婚姻无效的案件，以及在涉及亲子关系、无民事行为能力设定或变更监护案件中，检察机关可以提起或参加诉讼。法国诉讼理论认为，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及国家利益、社会公共利益，检察官都要介入，以维护国家利益和社会公共利益。

受法国检察制度的影响，大陆法系的德国检察制度以法国为渊源，检察官同样拥有民事公诉权。如德国现行民事诉讼法规定，检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等，都可以提起诉讼或者参加诉讼，还可以独立地提出申请并提起上诉③。

（二）英美法系检察制度

英美法系民事公诉制度产生较晚，民事公诉制度晚于刑事公诉。在英国，1461年国王律师更名为总检察长。总检察长的设立标志着英国检察制度的建立，从理论上说，检察长代表国王，他有权阻止一切违法行为。因而，英国检察长在下列情况下可参与诉讼：1.凡涉及公共权利和利益的诉讼，并要颁布训戒令或代表社会；2.为防止损害公共利益或约束公共机构不致发生违法行为，经申请检察长许可后，私人和地方机关可以假借检察机关的名义参与诉讼进程④。1994年修订的《英国皇家检察官准则》将“公共利益检验”作为提起民事公诉的条件之一，明确规定检察长如果发现公共利益可能或者正在受到侵害时，可依职权提起民事诉讼⑤。

在美国，检察官是政府的法律代表，代表政府行使诉讼权利，因而对于涉及联邦利益、州利益、公共利益的民事案件，检察官都可以政府的名义提起或介入诉讼。美国检察体制具有“三级双轨，相互独立”的特点。联邦检察系统由联邦司法部中具有检察部门职能的部门和联邦地区检察官办事处组成，联邦司法部长同时兼任联邦总检察长，代表联邦政府的利益参与诉讼，并享有广泛的权力。美国建立了较为完善的以检察长为主，辅以公民等私方当事人介入民事公诉的原告资格⑥。《美国法典》第28编第547条规定，民事案件涉及立邦利益时，检察官可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护⑦。近年在世界范围内引起巨大影响的美国司法部诉微软公司垄断案、司法部诉烟草公司案，都是检察官行使民事公诉权的结果。

（三）其他法系的检察制度

日本的检察制度，兼具大陆法系和英美法系的特征，形成融合两大法系于一体的混合式检察制度⑧。在日本，检察机关隶属于法务省，但并不是法务省的职能机构，而是具有相当独立性的司法机关⑨。检察官作为公益代表的原告人，承担支持公诉的全面责任。如日本《民事诉讼法》规定，对于婚姻、收养、亲子案件，检察官可以作为当事人提起诉讼，以维护国家的法律命令和社会利益。

我国的民事法律基本上是借鉴大陆法系，但是又与大陆法系有很多的不同。我国历史上制定的法律中对民事公诉制度也有规定，如清末《法院编制法》第九十条第二款规定了检察官“遵照民事诉讼律及其他法令所定，为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜”。规定检察官为民事诉讼当事人或公益代表人提起民事诉讼。1951年《人民检察署组织条例》和1954年《人民检察院组织法》规定：对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家参与之，包括提起民事诉讼。

通过上面的历史考察，我们可以得出结论，检察机关参与民事诉讼为各国所通行。我国已具备民事公诉制度，检察机关不仅有参与民事诉讼的权力，而且也有提起民事诉讼的权力。与其他国家相比，我国检察机关对民事诉讼监督的范围比较窄，其职能不够明确，需要进一步完善。

二、我国民事公诉权配置与运行中存在的问题

民事公诉是指检察机关对严重侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，基于国家授权或法律的规定，代表国家向人民法院提起诉讼，要求追究违法行为者民事法律责任的制度。我国目前在对民事公诉制度的理论研究和司法实践两方面都明显滞后。在现行的司法体制下，检察机关提起民事公诉存在诸多障碍。

（一）立法上的障碍

我国《民事诉讼法》对民事检察监督制度方面的规定存在许多问题，从而为我国民事公诉制度的构建设置了障碍。《民事诉讼法》第十四条的规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”该规定本身就很不完善，检察机关在民事领域内的监督权限很小，只涉及“民事审判”领域，检察机关监督的方式主要是抗诉，对诉讼主体和检察机关监督对象的规定，也同样存在许多缺陷。《民事诉讼法》规定，原告也必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。法律未能明确检察机关作为民事公诉的主体。为更好地纠正公共性违法行为，维护社会公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，在法律上确立和承认检察机关在民事公诉的主体资格，在利害关系人不愿起诉或不能起诉以及无其他主体起诉的情况下，可由检察机关代为起诉⑩。检察机关作为专门的法律监督机关，理应通过提起民事诉讼的方式，将案件引入审判程序，这也正是履行法律监督职责的表现。

（二）原告适格学说理论的限制

传统民事诉讼中原告适格理论具体是指在特定案件诉讼中作为原告进行诉讼的权能及其资格。原告为了获取成为当事人的资格，必须证明其权利受到侵害或自己特定的权利与运用法律保护的公众利益受到区别对待而导致受到侵害以及胁迫。

我国民诉法采用的是原告“一元化”说，即有权发动诉讼的原告只能而且必须是受害者本人或利害关系人。《民事诉讼法》第一百零八条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”我国现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了社会公众对民事公诉的起诉权，与我国以往漠视权利、偏重义务的义务本位的法律思想不无关系，应该对原告资格作扩张性解释，允许检察机关作为民事公诉的原告，民事公诉主要应由公民最初启动，由普通公民向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉。

（三）主体的不平等性造成诉辩失衡

我国民事诉讼制度已基本建立了当事人主义诉讼构造，当事人具有实质性平等地位。检察机关是我国的法律监督机关，现行法律规定检察机关对民事审判活动的监督是事后监督。

检察机关既以法律监督者的身份又以原告的身份提起民事公诉，是公权力介入民事案件，这将影响诉辩双方的诉讼地位的平等性，使诉讼双方当事人的权利义务关系失衡，不仅有悖于民事诉讼当事人平等的原则，也影响法院审判的独立性，使法院难以保持中立的立场。

三、我国民事公诉权配置的法理分析

在现实社会生活中，大量的民事违法行为严重侵害了国家利益和社会公共利益，却无直接利害关系人提起诉讼，人民法院又遵循“不告不理”的原则。在这种情况下，人民检察院作为公益利益的代表，应该行使提起民事公诉的权力予以追究。多年的实践证明，人民检察机关有能力进行监督，并且这种职权配置是科学、合理的。

（一）检察机关行使民事公诉权是由检察机关的法律性质决定的，具有明确的宪政基础和法律依据

根据我国宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，其职能是确保法律得到统一正确的实施，对国家的法律实施过程进行全面的监督。我国检察机关具有独立国家机构的地位。我国检察机关不仅具有独立于行政机关等的优越性，而且具有与这种独立性相一致的法律监督和控权的功能，使法律监督权具有很高的法律地位。正是由于这种特殊社会地位，中国检察权的职权范围即“法律监督”的内容大于西方资本主义国家的公诉职能，这就为保障宪法和法律统一正确实施创造了条件⑪。中国的权力制衡体系是一种立体化的模式架构，是在人民代表大会之下的行政权、审判权、检察权并立。检察机关以法律监督的形式加强对权力的监督制约，在国家权力制衡体系中具有举足轻重的作用⑫。

这是我国国家权力模式与西方国家宪政制度中的“三权分立”的国家权力结构模式最主要的区别。因而对人民法院的民事诉讼活动进行法律监督，是检察权的宪法地位在民事诉讼中的具体化。赋予检察机关提起民事公诉的权力，发挥其维护国家和公共利益的职能，是宪法赋予检察机关的历史使命。

（二）检察机关行使民事公诉权是可行的，具有坚实的现实基础

在现代法治社会，国家应当为社会和公众提供充分的司法救济保障。我国在由计划经济到市场经济转轨的过程中，出现了国有资产的大量流失和一些涉及公众利益的“公害案件”、市场价格垄断和大规模侵害消费者利益案件。由于侵害的国家利益和社会利益是分散性的权利，享有社会公益主体的不特定性，以及受到传统的民事诉讼中的原告适格理论和直接利害关系原则理论的限制，常常在侵权发生后出现以下情况：

一是起诉后，不符合起诉条件，法院不予立案。由于我国民事诉讼法规定对诉权采取的是“直接利害关系说”，人人都觉得自己的权利受到损害，但是无法举证，权利无法通过司法途径得到救济，国家利益和社会利益无法通过诉讼得以保护。

二是诉辩双方力量失衡，诉方难以胜诉。侵权主体力量强大，起诉方诉讼地位较弱，行为能力、主体资格和举证能力受限，权利很难通过司法途径得到保障。三是即使胜诉，权利也很难得到全面保护。由于受到主体的不特定性和举证责任的制约，损害的赔偿额度与实际侵权主体造成的损失完全不对等，造成权责失衡⑬。

（三）检察机关行使民事公诉权的价值基础是维护社会公平正义

在法治国家里，司法是人民维护合法权益，追求公平、正义的最后屏障。公平正义是法治国家的基本理念，是维护社会共同体基本价值体系的基础与标志。没有公平正义，就没有社会正义；没有有效的法律监督，公平正义就不能转化为具体的法律实践。民事公诉制度的缺失导致诉讼所指向的社会矛盾，在社会现有矛盾解决机制里难以解决。赋予检察机关提起民事公诉的权力，有效地化解社会矛盾，更能体现社会主义的法治理念和依法治国的基本方略。在我国民事诉讼中对检察权配置，实质上也是对国家审判权行使过程中的监督与制约。在国家各项权力的行使过程中是否确立健全的监督与制约机制，是一个国家社会民主水平、法治程度高低的重要标志。因而，在民事诉讼中进一步把法律监督权予以确定并使之有效运作，是维护国家法律统一和尊严，防止地方保护和防止司法腐败的重要机制，这也是我国的司法民主水平不断提升，依法治国进程不断加快的必然结果。

四、民事公诉权配置的制度建构

（一）赋予检察机关诉权及民事公诉人的资格

现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了检察机关对民事公诉的诉权及提起诉讼的资格。我国检察机关法律监督者的宪法定位决定其应当提起民事公诉，进行法律监督体现了检察机关的公益维护者的身份。关于检察机关提起民事公诉后所处的法律地位，主要有五种观点：

一是认为检察机关系处于法律监督者地位，即为“国家监诉人”⑭；

二是认为检察机关处于当事人即原告的地位；

三是认为检察机关兼有原告和当事人的双重身份；

四是认为检察机关为公益代表人；

五是认为检察机关是民事公诉人。

笔者认为，“国家监诉人”一说混淆了起诉权与法律监督权的区别，检察机关的起诉权是法律监督权的一种，将检察机关置于“国家监诉人”的地位，必将破坏民事诉讼的诉辩平衡。检察机关提起民事公诉是为了维护国家利益、社会公共利益，并不是对诉讼标的有自身的利害要求，因此，检察机关在民事诉讼中处于“原告”的法律地位，也是不恰当的。基于同样的道理，检察机关在民事诉讼中处于民事公诉人的法律地位是较为恰当。我国检察机关是直接由人大产生、对人大负责的司法机关，由其代表国家提起诉讼有法可依，作为法定监督机关，检察机关法律地位超脱，具有较强的独立性，不易受到外来的干扰⑮，并且，检察机关自身所具有的专业能力使其能够提起民事公诉。自1997年方城县院成功办理全国第一起民事公诉案件以来，十年间河南省各级检察机关民行检察部门共办理民事公诉案件1572件，其中发出检察建议1019件，支持起诉296件，直接起诉242件，为国家挽回经济损失2.66亿元，取得了较好的法律效果和社会效果⑯。

为更好地纠正公共性违法行为，维护国家利益和公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，健全和完善我国民事检察监督的立法工作，明确赋予检察机关民事公诉权，充实其检察监督的内容。修改我国目前的民事诉讼法中的相关规定，把检察机关在民事诉讼领域的监督对象从“民事审判活动”提升到“整个民事诉讼活动”。在法律上确立和承认检察机关在民事公诉方面的诉讼资格，如果公共利益受到侵害需要保护，由检察机关提起民事公诉。明确赋予检察机关对民事诉讼法实施的全过程进行监督的权力，使其不仅仅只是有抗诉的权力，更具有起诉和参诉的权力⑰。

（二）严格界定提起民事公诉的范围

检察机关是我国的法律监督机关，作为公权力介入民事、行政诉讼纠纷的范围和程度如果过于宽泛，将严重干预民事主体的平等性、私法自治以及契约自由的原则，违反设立此制度的宗旨和目的，也不利于社会主义市场经济的建立和完善，必须严格界定检察机关提起民事公诉的范围。在确立民事公诉案件的范围时应遵循以下原则：

一是私法自治原则。尊重民事主体的意思自治和处分的权利。

二是公益救济原则。严格界定公利益的范围，只有在国家或社会公共利益需要救济的特定情况下，检察机关才能行使民事公诉权⑱。

三是尊重我国的宪政结构和司法规律，建构中国特色的民事公诉制度，不能完全照搬西方国家的做法，对民事公诉应采取审慎的态度，先从实践中积极探索，再从理论上寻找根据，从而确立我国民事公诉制度。

借鉴国外的立法、司法实践和我国的国情，笔者认为检察机关提起民事公诉的案件主要有以下几类：

第一类是国有资产流失的案件；

第二类是环境污染和食品卫生安全等公害案件；

第三类是社会保障和政府采购行为案件；

第四类是垄断和妨害市场公平竞争案件；

第五类是涉及公共利益但又没有起诉主体的案件；

第六类是其他损害国家利益和社会公共利益的案件⑲。

检察机关提起民事公诉是保护国家利益和社会利益的一种手段，但不是所有牵涉到公共利益和国家利益的案件，都需要检察机关提起民事公诉。行政机关负有管理国家和社会的职能，应该由它们来依法履行职责，可以设置民事公诉的前置程序，只有在行政机关不履行职能，无特定主体起诉，或特定主体不起诉或不宜起诉，检察机关才能提起民事公诉。

（三）民事公诉权的谦抑

公权力具有天然的扩张性，如不约束，必将泛滥。在民事公诉中，民事公诉权与审判权之间、民事公诉权与诉权之间是一种既矛盾又统一的关系，立法在三个权力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公诉权时，要注重价值平衡，体现谦抑性⑳。检察机关提起民事公诉实质上是公权对私权的对弈，在现有的法治背景下，进行民事公诉的各当事人之间是很难做到法律地位平等的。检察机关其自身所拥有的明显优势，使利益与其对立的一方当事人几乎无法与之抗衡，而当事人法律地位平等，是我国民商法律制度共同遵循的一项基本原则，所以，要严格限制检察机关提起民事公诉的权力，通过一定的诉讼程序加强监督和制约：

一是行政机关或有关组织、个人已经提起民事公诉未撤诉的，检察机关不得以同一事实和理由提起诉讼；

二是检察机关撤诉后，没有新的事实和证据不得再行起诉；

三是为了防止滥诉或提起诉讼导致当事人合法权益遭受损失，检察机关败诉的，当事人可向国家请求国家赔偿。

（四）确立我国检察机关提起民事公诉的具体制度

1.明确管辖制度

民事公诉所涉及的案件，因其牵涉到的公共利益覆盖面广、影响力大，可认定为“本区域内重大、复杂的案件”，一般应由中级人民法院管辖。

2.严把立案受理关，切实做到依法立案，依法受理

诉讼活动毕竟是国家一种有限的司法资源，是一种有成本的活动。如果允许任何人随时提起民事公诉，就有可能浪费司法资源，扰乱诉讼秩序。在有效保护公共利益与节约诉讼资源的博弈中，最优化的途径是由法律特别规定检察机关为提起民事公诉的主体，而民事公诉主要应由公民最初启动，由普通公民向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉㉑。

3.举证责任的分配

为了提高程序效益和体现实体与程序正义，须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言，应根据双方当事人距离证据的远近、接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案，将证明责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上㉒。在检察机关提起民事诉讼的案件中，检察机关只需证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益即可，在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同的意见时，被告应承担举证责任倒置的责任㉓。

4.诉讼费用问题

通说认为检察机关不应承担诉讼费用，原因在于检察机关提起民事诉讼是为了维护国家利益和社会公益，但是为了防止检察机关滥用诉权，可以尝试借鉴世界各国民事诉讼的通行做法，规定检察机关提起诉讼败诉的诉讼费用由财政支付。如《日本民事诉讼程序法》第17条规定，在检察机关败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。

5.确立不调解原则

这是由民事公诉的性质所决定的。民事公诉的对象是社会公共利益，一旦起诉即无权力对其实体内容随意放弃或处分，因而也就不存调解问题。

总之，民事公诉在我国是个全新的课题，既具有实践意义，更具有重要的理论意义。我们应不断加强对民事公诉的理论探讨，及时总结检察机关提起民事公诉案件的经验，适时提出建设性的立法意见，以促进我国的民事公诉制度在立法和司法实践上的不断完善，使其在构建和谐社会中发挥应有的作用。

②何文燕、廖永安：《民事诉讼理论与改革的探究》，中国检察出版社2002年版，第383页。

④孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》（第2卷），法律出版社2006年版，第370页。

⑤王晋、刘生荣编：《英国皇家检察官准则》，中国方正出版社2001年版，第221页。

⑥党广锁：《民事公诉主体问题浅论》，载于《民事检察制度热点问题探索》，中国检察出版社2004年版，第457—459页。

⑦李忠芳：《民事检察学》，中国检察出版社1996年版，第29页。

⑧何家弘主编：《检察制度比较研究》，中国检察出版社2008年版，第276页。

⑨吴汝信：《民事公诉权：检察机关职权配置的新视角》，张智辉主编：《中国检察》（第16卷），北京大学出版社2008年版，第348页。