回望一九五四:制宪者的宪法观念及其反思

谢维雁

(四川大学 法学院，四川 成都 610064)

一个国家宪法的状况及发展程度取决于人们的宪法观念。其中，制宪者的宪法观念具有特殊的重要性，它决定了宪法最初的内容，左右着宪法的发展方向;它是理解和解释宪法的依据，对解决实践中的宪政问题具有指导意义①但也不能夸大制宪者宪法观念的意义。因为，制宪者的宪法观念会随着时间的流逝而逐渐减弱，甚至为新的宪法观念所取代。。一些国家如美国的法学家和法官都热衷于寻找和确定制宪者的意图②詹姆斯·安修列举了美国法官用于确定制宪者意图的十四种方式，包括根据制宪会议记录、制宪会议中代表的发言、在提出修正案的国会中两院议员的发言、提出修正案的宪法会议或国会的程序、导致某项条文或修正案通过的事件、制宪时的普通法、制宪时的历史或环境、制宪时的字义、大陆会议记录、当时的立法资料、当时著名人物在制宪会议或提出修正案的国会外的陈述、批准宪法时广泛传播的出版物、习惯性解释、解释修正案。(詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第68～100页)，以便正确地适用宪法。但在我国，法官们无需理会制宪者的意图，因为他们并不直接适用宪法;法学家们也用不着关心制宪者的意图，因为宪法并未得到有效实施，宪法条文的含义在适用中出现争议而需要借助制宪者的意图来确定的情形从来没有出现过。造成这种状况的根源正是制宪者的宪法观念。本文试图以毛泽东在1954年6月14日发表的《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话 (下称《讲话》)为主要对象解读共和国制宪者的宪法观念并反思其影响。之所以选择《讲话》为对象，是考虑到:第一， 《讲话》是一篇“经典性的作品”［1］233，它集中体现了毛泽东的宪法观。第二，《讲话》体现的不仅是毛泽东的宪法观，而且是制宪者的集体意识。第三，《讲话》包含的宪法观念已成为我国宪法理论的组成部分，在今天仍然还有着不可忽视的影响。本文无意全面梳理毛泽东及其他制宪者的全部宪法思想，只从《讲话》中挑选出数个典型却又值得反思的论断来分析其中所包含的宪法观念，而由此带来的片面、偏颇甚至错误概由本人承担。

一、“宪法具有纲领性”:宪法是用以规范现实还是指导未来?

“我们的总目标，是为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。”［2］267

“我们现在要……为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”［2］268

在《讲话》中，毛泽东并没有直接讲宪法具有纲领性，但上述两段引文集中体现了这一观念。许崇德教授和已故的何华辉教授认为，“纲领是尚待争取的奋斗目标”［3］，因此我国学者把宪法做出远景目标的规定称为宪法的纲领性［4］125。毛泽东在《讲话》中提出“宪法是总章程”的论断也“含有纲领性的意义”［5］38。对斯大林将宪法与纲领相区别认为宪法不应具有纲领性①斯大林说:“纲领和宪法有重大区别。纲领上说的是还没有的东西，是要在将来获得和争取的东西，相反，宪法上应当说的是已经有的东西，是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来，宪法却是说现在。”(《斯大林选集》(下卷)，人民出版社1979年版，第398页)的观点，毛泽东明确表示了不赞成。他说:“1918年，苏维埃俄罗斯宪法就有纲领性的。胡乔木称赞斯大林，我就赞成列宁。”［6］宪法所以具有纲领性，刘少奇解释说，是因为它“必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标，现实生活中的许多事情就不可理解。我们的宪法所以有一部分条文带有纲领性，就是因为这个原故”［7］258。周恩来也说: “我们的宪法一面把已有的成就固定下来，一面是强调了纲领性，并指出发展的方向。”［8］172宪法具有纲领性已成为国家的宪法观，纲领性并不只是1954年宪法才具有的特殊属性，而是宪法的固有属性。

学者们接受了宪法具有纲领性的观点，但在纲领性是宪法的固有属性还是仅某些宪法才具有的特殊属性的问题上出现了分歧。一种观点认为，纲领性并非宪法的固有属性，只有“在革命胜利初期的宪法中才带有比较显著的宣言性和纲领性的成分”;赋予宪法纲领性只是权宜之计，“当政权日益巩固、社会渐趋稳定之后，宪法的宣言性、纲领性的成分往往随即减少，甚而至于消失”［3］。在论者看来，与纲领性相对的是规范性，纲领性成分的减少意味着规范性成分的增加，纲领性是暂时的、偶然的，规范性才是常态，纲领性最终会为规范性所取代。这一观点的重要意义在于:它不承认纲领性是宪法的固有属性，宪法依然被看作是法律或者最终会成为真正的法律。遗憾的是，这一观点未获学界普遍赞同，最终被抛弃了。另一种观点完全赞同制宪者，认为纲领性是宪法的固有属性，这一观点最终成为学界的主流观点。有学者分析中国的宪法，认为中国宪法会长久保持纲领性的特点，“因为社会永远处于发展之中，人民的理想往往是远大的。他们总会不断地提出更高的目标和要求。所以宪法高于现实将是它的永恒的特点”②许崇德:《宪法演变与宪法修改》，载许崇德主编:《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第125页。这是作者提交给1992年12月6～8日举行的“宪法与民主政治国际学术研讨会”的论文，文中放弃了12年前《学习新中国三个宪法的几点体会》(许崇德、何华辉著，载《武汉大学学报》(哲社版)1980年第6期)一文认为纲领性只是特殊时期宪法才具有的观点，转而为纲领性是宪法的固有属性作论证。这一转变说明，纲领性是宪法的固有属性的观点获得了学界的普遍认同，成为了主流观点。。但其他学者在更一般意义上论证说:任何法律都具有纲领性，但“宪法的纲领性更为重要，因为它是一国立法的基础”［9］136-137。又说，宪法是过去经验的总结，但总结过去是为了现在和未来，因此宪法必然带有纲领性，而且是宪法规范本身就具有纲领性［5］37。至此，宪法具有纲领性的观念成为了我国宪法理论的组成部分。

宪法应否具有纲领性的争论，涉及宪法的功能定位，即宪法到底是用来指导未来还是用来规范现实的。宪法是现代国家的基本法秩序，但宪法秩序只能建立在宪法规范性的基础之上，纲领性无法形成秩序。宪法通过规范建立起一套秩序，并将政治、经济及社会生活领域的基本关系都纳入到该秩序之中。违宪审查制度被设计来专门对付那些偏离行为，使之回复到既定秩序之中。过分强调宪法的纲领性，也即强调以宪法指导未来，将会减弱宪法对现实的规范功能。首先，强调宪法的纲领性会损害宪法的权威。纲领一般只具有政治性，而宪法更多地是具有法律性［10］。在特殊历史时期，宪法带有一定的纲领性是可以接受的，但不能因此否认宪法的法律性。1950年代的制宪者们对宪法的认识基本上是政治性的，宪法“实质上是政治性纲领”［11］18，政治才是最高权威。“法律服从政治，政治统率法律”③张晋藩教授将“法律服从政治，政治统率法律”视为1954年宪法的缺陷。见张晋藩:《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，第338页。，宪法丧失了对权力的约束功能。其次，强调宪法的纲领性会妨碍宪法的适用。纲领性决定了宪法条文具有原则性、概括性［11］20，因此，“法院在确定纲领性规定的具体内容时，要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难”［12］289，宪法很难像普通法律那样被用来处理具体法律问题。我国学者由此认为，“宪法不宜由当下中国法院直接适用。”［11］20第三，宪法的纲领性观念会阻碍公民权利的实现。纲领性使宪法服务于阶段性政治目标而偏离了人权保障这一终极价值。纲领所指向的目标是国家或政党等群体的目标，它强调群体利益高于个人利益。宪法规定的公民权利失去了至上、绝对的意义，其保障范围及程度视国家需要而定。再则，纲领是还没有实现的东西，人们很难将宪法中的公民权利看成法定权利，而只会看作是一种应然权利［13］。这样的权利自然难以“变现”。最后，强调宪法的纲领性对宪法的稳定性会产生消极影响。国家目标及政策具有灵活、多变的特点，纲领的改变要求宪法也要跟着改变。因此，宪法的纲领性意味着宪法将不断地被修改。同时，纲领性宪法为实现阶段性政治目标而制定，目标一旦实现，就必然要求以新的宪法来代替先前的宪法。正如弗里德曼所说:“当宪法深深浸透了一个过时的目标所体现的政策和利益时，它必须被彻底改写。”［14］114-115

上述分析仅仅是理论上的，其前提是“过分强调”宪法的纲领性。荷兰学者将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法，前者是指“承认和确认现状”的宪法，后者是指“确立目标以及力图鼓励向某些方向发展的宪法”［12］289。可见，并不是所有宪法都具有纲领性，即便是所谓纲领性宪法也不是说一部宪法全部条文都具有纲领性，其纲领性内容一般存在于“序言”和“总纲”中。认为宪法规范具有纲领性［5］37的观点是值得商榷的。一方面，纲领性内容不可能成为宪法规范。如，1954年宪法序言规定:“国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。”这样的内容不具备法律规范所要求的法定主体、适用条件、行为模式、行为后果等要素形式①关于法律规范的要素形式，参见郭道晖:《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第230页。，不能被看作是宪法规范。另一方面，宪法规范不可能具有纲领性。制定宪法规范的目的是为了适用，即以宪法规范为标准对已经发生的事件或行为进行评价并做出判断。纲领是还未实现的东西，如果宪法规范具有纲领性，则宪法规范就失去了适用的对象和前提。总之，宪法规范不可能具有纲领性。其实，纲领性和规范性并不必然是对立的，它们可以是宪法中不同部分分别具有的属性。也就是说，宪法中的一些内容 (如序言、总纲)具有纲领性，而另一些内容则 (宪法的其他条文)具有规范性。但某一特定宪法条文却不可能同时兼具纲领性和规范性。由于纲领性与规范性是宪法中不同内容具有的属性，纲领性的强弱不会直接影响其规范性。因此，我们可以在保持宪法纲领性的前提下强化宪法的规范性，而不是一定要淡化②如马岭教授认为:淡化宪法中的纲领性，强化其法律性，仍然是当代中国人需要继续努力的方向。(见马岭:《共同纲领的纲领性与宪法性》，载《政法论丛》2010年第1期)甚至消除宪法的纲领性。增强宪法规范性的关键，一是以法律规范逻辑结构的基本原理改造宪法内容使之具有更加完善的规范结构，便于宪法的适用;二是建立违宪审查制度，确保宪法的至上性;三是建立宪法适用制度，促进宪法全面实施以实现宪法对社会现实的规范功能。

二、“搞宪法是搞科学”:自然科学、社会科学拟或人文科学?

“搞宪法是搞科学。我们除了科学以外，什么都不要相信。就是说，不要迷信。……要破除迷信。……正确的就信，不正确的就不信，不仅不信而且还要批评。这才是科学的态度。”［2］268

毛泽东的这段话是有针对性的。一是针对当时有人提出仿效苏联将1936年宪法称作“斯大林宪法”的先例将1954年宪法命名为“毛泽东宪法”的建议［15］47，二是针对宪法草案中有毛泽东个人条款的内容。他拒绝将1954年宪法称“毛泽东宪法”，主张删掉草案中涉及他个人的条款。他否认这样做是因为谦虚。他说:“这不是谦虚，而是因为那样写不适当，不合理，不科学。……不是本来应当写而因为谦虚才不写。科学没有谦虚不谦虚的问题。”［2］268

《新华字典》对“科学”的解释是:(1)反映自然、社会、思维的客观规律的分科的知识体系。(2)合乎科学的［16］260。“搞宪法是搞科学”中的“科学”，是相对“迷信”而言的，“科学的态度”就是要破除迷信，反对个人崇拜。“迷信”的确是应该反对的。因为，“迷信”违背客观规律，“是不能得到实证检验的，或非实在实体的存在和效应;它是某种形式的错误。”［17］5“搞宪法是搞科学”意指宪法本身要合乎客观规律、尊重客观规律。正如马克思所说:“立法者应该把自己看作是一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”［18］347毛泽东的这一命题是可以成立的，对立宪活动具有重要的指导意义。

“搞宪法是搞科学”这一论断被学者们普遍接受了。其中，少数学者将这一论断理解为是指宪法本身的科学性［19］349［20］71，意指宪法要全面总结我国人民革命和政权建设的经验、内容、语言文字与法律规范具有显明性等等。这种认识把握住了这一论断的本质。但随着学者们不断援引，这一论断的适用范围被扩大。它最初仅指宪法具有科学性，要求在立宪活动中尊重客观规律;而现在，它要求宪法学也须具有科学性。我国宪法学由此踏上了一条被称为科学主义的道路。这条道路在西方源自18世纪以来自然科学所取得的成功。自然科学的成功促成如下观念:不管在哪个领域，都存在可以被鉴别、被描述、被分析、被理解的可以调查、引人瞩目的规律性事件［21］6-7。法学家们也在他们的知识领域追求这些特性，以便骄傲地称得上“法律科学”［22］135。边沁想要将自然科学方法运用于道德与政治问题的研究，以建立“立法科学”的体系①H.L.A.哈特在为边沁《道德与立法原理导论》一书所写的“导言”中评论说:“他自认为提出了关于何为详密精确的新的严格标准，可以同自然科学相媲美，自认为创立了新的探究方法，并展现了对于含糊不清、模棱两可和草率立论之危险性的新的批评意识。”(边沁:《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第5页)。奥斯丁“试图找到一种方法来定义法律、系统地界分它的要素并且提出可以使其获得‘科学’理解的概念结构”［23］31。戴雪则“将实证法从边缘地带引入研究的核心”［23］29。法学家们认为自然科学的方法能够解决所有的法律问题，法律科学主义诞生了。我国多数学者都将宪法学定位为“科学”，称为“宪法科学”。有学者认为，“宪法学也应该是一门严格的科学”，它要“从各国宪政经验中总结并归纳出普遍规律，以对人类的政治生活提供理性指导”［24］9。宪法“必须成为科学家与法学家的宪法”，必须“从中立与客观的视角来审视宪法”，使宪法学成为像物理学或经济学一样的“科学”［25］35。我国宪法学在整体上采取了“科学主义”的态度，“科学主义”成为宪法学研究中根深蒂固的信条［26］。

宪法“科学主义”的“理论追求”是要实现宪法研究的客观性、确定性与可检验性，但这一目标是不可能实现的;即便真能实现，那也将是有害无益。考夫曼指出:“取材于自然科学的法学方法，是不合理而且不科学的。”［27］90耶林将法学“科学主义”斥为“无思想可言的实证主义”，并视其为法学的天敌［28］47。因为，法学的科学主义趋向会导致对法学科学性的否定［29］19-23。此处的法学当然包括宪法学。科学主义对我国宪政与法治实践产生了消极的影响②有学者认为，科学通过把整体分解为部分来认识，把法治分解为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，与最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律的法治精神背道而驰;科学的任务就是捍卫真理，清除谬误，这与宪法的妥协精神相去甚远;科学分析是为了实行技术控制，政府依此逻辑运用法律来控制个人，则不仅公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立，而且还会为专制与极权大开方便之门。(参见赵世义:《从科学分析到人文综合——中国宪法学通往成熟之路》，载《法律科学》1999年第4期)。在宪法科学主义的阴影下，我国宪法学长期停留在宪法科学的领域;忽视对宪法普适性价值的梳理和对应然宪法的探究;妨碍了宪法哲学的产生［30］。宪法的伦理基础是由宪法哲学来建立的。直到今天，我们虽然有宪法，但那仅仅是从外国模仿来的一个符号，其蕴涵的内在价值与伦理基础并没有得到系统地阐释，宪法自身的正当性还有待于有效地论证。宪法学不能采取科学主义立场的原因在于:第一，宪法学的科学性仅意味着某种正当性和合理性，是相对的，不具有客观真理那样的绝对性。“法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品”［31］。一个案件的判决结果并不是唯一的，多个可能的判决都具有某种程度的合理性。相似的案件未必有相同的判决。对同一法律现象却可能存在完全不同的解释。第二，宪法研究不可能用定量的方法来进行，因此不存在像自然科学那样的确定性。第三，宪法学研究必然受到研究者个人的价值观、政治立场的影响，不可避免地具有主观性，这决定了宪法学不可能做到自然科学所要求的客观性。宪法学家独到的“个人”见解，不仅不需要避免，甚至相反，它还是我们追求的目标之一。最后，宪法学是一种地方性知识，与科学主义所追求的普遍性背道而驰。拉德布鲁赫指出，“法律思想的民族异化特征已是一个普遍的事实”［32］174。虽然宪法学中具有很多普遍性的理论或原理，但各国的宪法学都主要是以本国的宪法为研究对象而建立起来并用以解决自己特有宪法问题的“地方性”知识体系。

可见，宪法学不能采取科学主义的立场。但能否就认定“宪法学是研究宪法的一门社会科学”［33］389呢?奥地利的尤根·埃利希曾说，既然法律是一种社会现象，则每一种法律科学都是社会科学［34］17。将宪法学纳入社会科学的范畴应该算是一个进步。但是，“社会科学家关注行为的规律性”［35］45，因此社会科学仍以揭示社会发展规律为己任，采取的仍然是科学主义的立场。日本学者认为，作为社会科学的宪法学之课题，其追求的是“对实际已存在的某宪法现象之客观的认识”［36］103。然而，强调规律性或客观认识，正是社会科学的局限所在。“尽管社会科学会以严格从属性方式去明智地使用现代科学的方法和结论，但作为对属人事物的研究，社会科学不能立足于现代科学”［35］48-49。因为，宪法是人的成果，制定或不制定宪法，将宪法建构成什么样子，是由立宪者的意志决定的，不可避免地带有立宪者的“偏见”或价值判断。宪法学的使命无非是为立宪活动和宪法适用提供不可避免地带有前见性、倾向性、目的性、相对性且非中立的建议和解释。同时，宪法是价值法，现代社会的核心价值都是由宪法来确认和保障的。但社会科学家却在价值与事实之间划出鲜明的界限并竭力回避进行价值判断，“认为自己没有能力核准任何价值判断”［35］45。立宪者的“偏见”、宪法中的道德价值、宪法学者的个性与立场，都成为社会科学无法企及的领域。宪法学采取纯粹社会科学的路径也是不妥的。

狄尔泰将科学分为自然科学和精神科学，强调不能忽视而应当解释人的主观意义。狄尔泰的精神科学实际上就是今天的人文科学。宪法在本质上是一种文化现象，宪法学必然带有人文科学的特征。虽然目前还没有人认为宪法学应该采取纯粹人文科学的路径，但已有学者认为，“科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路”［26］。与自然科学主要是“说明”世界不同，人文科学是“理解”世界;与自然科学回答“是什么”的客观陈述不同，人文科学要回答的是“应当是什么”，它包含着价值导向，不受制于因果律。人文科学方法的引入，可以部分地解决前述科学主义及社会科学给宪法学带来的困惑，比如对宪法内在价值和伦理基础的“理解”，以及对立宪者“偏见”的“理解”与克服等等。但是，人文科学并不能解决宪法学的所有问题。

上述分析表明，宪法学同法学一样，在自然科学、社会科学和人文科学这种三分体制中都无法找到自己的位置［37］13。当然，也不能将宪法学(进而法学)与自然科学、社会科学、人文科学并列，成为第四门“科学”。笔者曾尝试将宪法学分为宪法科学和宪法哲学两个部分，前者大体上可用确定性、客观性、可重复性、可检验性等来要求，其目标是寻找宪法在应用中的规律性，使宪法规范能够更加合理、科学地运用于实践;后者并不以揭示规律为己任，而是探究宪法的应然状态，构建宪法的价值和意义①详细内容见谢维雁:《宪法学的走向:从宪法科学到宪法哲学》，载《四川师范大学学报》(社科版)2006年第1期。。宪法科学可用自然科学方法即“说明”的方法来进行，而宪法哲学则只能由人文科学方法即“理解”的方法来进行。从宪法史看，宪法现象也存在着某些规律性，这可以通过社会科学方法来获得。还有一些内容如宪法的内在价值包括民主、正义、自由等等，我们只能是信仰，而不能研究。“只有大胆的信仰才能够到达那个境界;认识不能追随进入这些区域”［38］243。可见，宪法是一种复杂的社会现象，必须综合运用自然科学、社会科学及人文科学的方法对宪法进行全方位的研究，方能对宪法获得有效的认识。

在“搞宪法是搞科学”的观念指导下，我国宪法学长期以来注重探讨宪法在人类历史中的发展规律，但却对宪法的精微技术 (即宪法的具体适用技术)漠不关心，对宪法哲学意涵、宪法社会道德价值的“理解”更显肤浅。当今中国的宪法学亟须在两个方向获得突破:一是发展宪法的适用技术，二是强化宪法哲学研究。

三、“宪法是一个总章程”:宪法是法律还是仅仅是办事程序?

“宪法就是一个总章程。”［2］266

在此，毛泽东将宪法看成是章程，而非法律。何为“章程”?《辞海》的解释是:1.法规的一种名称;2.政党、社会团体规定本组织的性质、纲领、任务、组织原则和机构、成员的权利义务等;3.企业或事业单位制定的属于业务性质的规章制度;4.泛指各种制度［39］4666。《法学辞源》的解释是:1.各种制度;2.组织规程或办事条例［40］1068。 《现代汉语词典》的解释是:1.书面写定的组织规程或办事条例;2.指方法［41］1585。国内辞书未见将“章程”解释为宪法的。国外学者认为:章程是公法上的组织为完成其任务而制定的自己的法律规范［42］105。上述这些解释，有两点是共同的:其一，章程不是法律，更不是宪法。上述最接近于法律含义的解释是将“章程”解释为“法规的一种名称”。根据我国现行宪法和《立法法》等的规定，“章程”并不在我国现有法律体系之中。从历史角度看，章程的前身是规章。据学者考证，“规章”在我国早有使用，常与具体制度相联，称“规章制度”。规章在最初其含义跟今天的章程相同，是指国家机关、企业事业单位和其他社会组织的内部规则。在宪法和有关法律确定国务院部委和地方有关政府可制定规章后，“规章”才成为我国法的一种表现形式［43］195。现在使用的“章程”获得了在成为我国法的表现形式之前的“规章”的含义。其二，章程仅是社会团体、企业事业组织及政党的内部规则，而不适用于政治意义上的国家。即便国外有学者将章程作为法律渊源，但也强调“章程调整的是 (组织、机构等)内部的法律关系”，是该组织“自己的法律规范”［42］105。

英文“constitution”一词的含义经历了从“章程”到“宪法”的演变历程。“constitution”最初就是指“章程”，其含义是: “一组规则，用来规定任一团体的结构和组织的主要组成部分，这些团体包括俱乐部、协会、工会、政党及一国的公民。”［44］200-201这里“一国的公民”只意味着特殊“团体”而非政治意义上的国家。16世纪末17世纪初，英语世界的人开始将“constitution”与法人实体和政治实体联系起来。1688年光荣革命以后，“constitution”一词才被用于国家的基本法令中。1727年伦敦出现了《英国宪法:或不列颠政府的基本形式》一书［45］36。但直到1758年，在埃梅里希·德·瓦特尔写下“一个国家的政体 (constitution)是决定公共权威行使方式的根本性安排”的时候，“constitution”的意义才发生了重要转折［45］28，也即获得了宪法的意义。至此， “constitution”一词的含义完成了从“章程”到“宪法”的演变过程。这一演变过程告诉我们，“constitution”在成为今天人们熟悉的“宪法”之前，它只是章程，既不具有法的约束力和法的普遍性，也没有以权利义务为内容的法律的表现形式。

可见，章程不是法律，更不是宪法。毛泽东将宪法视作章程，说明他并没有将宪法视为真正的法律。首先，这一观念模糊了宪法的法律特征。一是“宪法是章程”的观念直接否定了宪法的法律性，“忽略了宪法本身作为法律的可操作性和可通过法院来实施的性质”［46］28。二是“宪法是章程”的观念使宪法丧失了以权利义务为表现形式的法律特征。三是在“宪法是章程”的观念指导下，制宪者按照办事程序或组织规则而不是依法律规范逻辑结构的要求来设计宪法，宪法主要不是通过宪法规范来表现。其次，这一观念消解了宪法的根本法地位。“一部成文法典的效力不会高于当权者希望赋予它的效力。”［46］10既然制宪者将宪法定位为章程，我们怎么能够期望它真正具有最高法律效力?第三，这一观念遮蔽了宪法的价值内涵。宪法是价值法，它的每一个字、每一个词都“浸透”了价值。而章程只是办事程序，并不包含价值意义。最后，这一观念弱化了宪法的实施。章程主要依靠人们的自觉遵守来实现，虽然人们也可能因为章程的缘故诉至法院，但章程在法院的审判过程中只是作为类似于合同或契约而不是法律在起作用。将宪法视作章程的观念是必须抛弃的一个观念。

四、“过渡时期的宪法”:宪法应该是临时性的还是永久性的?

“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。”［2］268

这是毛泽东对1954年宪法的定性。宪法是自由和秩序的象征和根本保证，包含着人民永久性的意愿，因此“人们一直追求宪法的持久性”［14］114。但共和国的制宪者们一开始就没有将1954年宪法设计为永久性宪法。早在1954年3月23日，毛泽东在宪法起草委员会第一次会议上就定了调子:这个宪法“是过渡时期的宪法，大概可以管十五年左右”［48］。制宪者们在此前早已达成了共识。周恩来早在1953年1月13日就说:苏联1918年宣布了宪法，1924年又修改了宪法，1936年有了“斯大林宪法”。“我们的宪法也是现阶段的宪法，将来还会提高”［49］。此处“现阶段的宪法”就是指过渡性宪法，“还会提高”则意味着它会被更高级的宪法所取代。

宪法的过渡性，拥有这种特性的宪法即过渡性宪法，与人们对“永久性”宪法的期待是背道而驰的。首先，过渡性宪法的观念不利于建立宪法的适应性机制。因与社会主义过渡时期相联系，1954宪法被称为过渡性宪法，这部宪法的使命将随着社会主义过渡时期的结束而结束。到1957年，预计15年才能完成的过渡阶段只用了3年就结束了，1954年宪法随之废弃。人们追求宪法的永久性，但任何宪法都不可能真的恒久不变。有的国家宪法历数百年仍然有效，其秘诀在于一系列技术手段使宪法获得了适应性。这些技术包括宪法修改、宪法解释①宪法解释发挥作用的重要条件之一是让宪法条文具有概括性。因为“宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义”。(本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页)及通过法院的判例不断创设新的宪法规则等。但我国制宪者们都怀揣一部理想的、完美的“宪法”，尽管1954年宪法规定了宪法的修改，但制宪们显然不是要以修改宪法的方式使这部过渡性宪法达到理想状态，而是要待过渡时期结束就舍去过渡性宪法而代之以新的宪法。其次，过渡性宪法的观念不利于树立宪法权威。过渡性宪法是一部将要被废除的宪法，是一部正在“失去生命”的宪法。“(过渡性宪法)这种说法就给人造成宪法已经过时的错误认识，从而使一些人认为再实施这部宪法就已经没有必要了”［50］。这造成了对宪法的短期效应心理，对宪法产生轻慢之感，宪法权威大打折扣。由于有这样的心理，一些本是违宪的政策、举措，只要被认为它们有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，人们就心安理得地予以接受。因为，在他们看来，是宪法过时了，而不是政策、举措违宪;就算是这些政策、举措违宪，那也是“良性违宪”②郝铁川将“良性违宪”界定为“是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。”(郝铁川:《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期)“良性违宪”概念的要害是否认了宪法的至上权威。。

一般认为，1954年宪法具有过渡性是因为当时还处于向社会主义过渡的阶段。其实，宪法具有过渡性的真正根源，并不在于所谓社会主义过渡时期，而在于宪法的纲领性，只要宪法服务于阶段性政治目标它就必然具有过渡性。因此，并不只是1954年宪法，而且还包括1975年、1978年及现行宪法都不同程度地具有过渡性。

虽然我们的宪法显得变动不居，但制定一部“永久性”宪法仍然是值得期待的。理由是: (1)随着香港、澳门的回归，港、澳基本法的实施，现行宪法绝大部分条款在香港、澳门不具有直接法律效力。台湾问题如能按照现在的思路解决，到时也会面临着同样的问题。这需要通过“永久性”宪法来予以解决。(2)国家发展的方向和道路越来越清晰、明确，不需要老是在宪法中改来改去。(3)宪法修改的经验越来越丰富，修宪技术大大提高。从1975年、1978年、1982年的全面修宪到后来的部分修宪，从1979年、1980年两次以“决议”修宪到1988年、1993年、1999年、2004年以修正案的形式修宪，我国的修宪技术已经成熟。即使有一些内容是过渡性的，我们也可以通过修宪技术使它不至于对宪法本身生产大的影响。(4)我国宪法学理论日益成熟，已足够为制定这样一部“永久性”宪法提供理论支持。

五、“每一个人都要实行”:宪法用来约束政府还是规范公民?

“(宪法草案)通过以后，全国人民每一个人都要实行……不实行就是违反宪法。”［2］266

毛泽东的这段话得到了制宪者的普遍支持。刘少奇说:“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的。”［7］董必武也说:宪法草案即将通过，“那时就要变为我国正式的宪法，人人都得遵守。”［51］219

早期宪法只规定政府性质、职能及其限制的根本原则，但自洛克以来，政府权力开始被视为个人权利的对立面，而宪法被认为是一部限制政府权力保障个人权利的法律文件。此后，随着个体权利的张扬，宪法的针对性更加明确，“一般只适用于政府，不适用于个人”［52］276。近年来，我国学者也开始接受这一主张，认为宪法应完全针对政府，而不应针对公民个人，甚至宪法都不应规定公民义务①参见张千帆:《自由的魂魄所在:美国宪法与政府体制》，中国社会科学出版社2000年版，“前言”第6页;张千帆:《宪法不应该规定什么?》，载《华东政法学院学报》2005年第3期;刘军宁:《宪法是防范谁的?》，载《议报》2001年8月25日。。

但我国自1954年宪法以来的历部宪法文本都是既用很大篇幅对国家机构作全面规定，也有大量条款直接针对公民个人。这反映出我国制宪者并没有接受用宪法约束国家权力以保障公民权利，由此宪法只适用于政府而不适用于公民个人的立宪理念，甚至他们还没有意识到宪法是用来约束国家权力以保障公民权利的。对他们来说，宪法的用途，一是解决政府的合法性，二是形成秩序。随着1954年宪法的制定与颁布，政府的合法性问题解决了。之后，人们期待这部宪法能够对秩序的形成和维护起到作用。针对把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，有学者认为这是对宪法的误用［53］。本来，违宪主体针对的是国家权力的行使者，一般公民只是违法主体而不是违宪主体。但是，由于制宪者要求“每一个人都要实行 (宪法)”、“不实行就是违反宪法”，因此，“每一个人”都成了违宪主体。如果说真有所谓“宪法的误用”，那它早就存在于制宪者的观念之中了，随后又体现于宪法之中。公民成为违宪主体不是以宪法规定公民义务为前提推导出来的，而是从公民必须遵守宪法这一普遍性的“守法”义务 (而不管宪法是否规定公民的义务)中推导出来的。对制宪者而言，根本不存在“宪法的误用”。因为他们追求的是秩序，无论政府还是公民个人，只要他 (它)们遵守 (或实行)了宪法，也就实现了宪法的秩序价值。1954年宪法草案公布后第6天，董必武在中央政法干部学校所作的名为《进一步加强法律工作和群众的守法教育》中提出，“必须培养群众的守法精神”［51］217-224。宪法对国家机关是章程，而对群众则是法律 (守法)。可见，制宪者实际上是将宪法主要针对公民而非国家。

宪法到底应该针对谁呢?众所周知，宪法的基本精神是制约国家权力以保障公民权利。宪法主要针对国家权力，这是不言而喻的。正因为如此，传统宪法理论将宪法归到公法领域，只在公法领域有效。进入20世纪特别是“二战”以后，美国出现了“国家行为理论”②“国家行为理论”(又称“部分社会论”)认为，“一个企事业法人、团体、组织等就是一个小‘社会’，它的管理职能与国家的职能具有同类的性质，因此，也适用于像对国家那样的司法审查。在美国，还有把原来宪法中所规定的‘国家行为’作扩大解释的，认为企业、团体、组织的行为，也应该像‘国家行为’一样受法院的司法审查。”(张庆福主编:《宪法学基本理论》(下)，社会科学文献出版社1999年版，第892页)，德国产生了“基本权利第三人效力理论”③“基本权利第三人效力是指本属对抗国家权力的基本权利，在平等的民事主体之间亦产生效力，用于约束或者规范私人之间的关系。”(张红:《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第52页)，宪法只适用于政府不适用于个人的禁忌才被打破，开始应用于私人领域。但是，宪法适用于私人领域，到目前为止仍然只是例外，针对国家机关而不针对公民个人仍然是宪法适用的一般原则。即便如此，宪法在私人领域的适用跟适用于政府也是完全不同的。宪法适用于政府，是对政府的制约或限制;而适用于私人领域，则是为了保障宪法规定的公民基本权利的实现。

宪法是针对政府的，是要将政府的行为纳入到宪法的轨道之中;宪法不应当成为公民个人的紧箍咒，而应当成为公民权利的保护神。

概括起来，制宪者对待宪法的基本态度主要体现在以下三个方面:第一，宪法国家主义倾向。宪法的国家主义倾向潜藏在宪法的功能(即实现国家政治目标)之中。第二，宪法工具主义倾向。宪法自踏入我国以来，一直未能摆脱作为实现政治目标的工具的命运。共和国制宪者的宪法工具主义体现在两方面，一是作为政权合法性的工具，二是作为实现国家阶段性政治目标的工具。第三，宪法虚无主义倾向。早在1957年，部分领导人员开始对法律持虚无主义的观点［53］89。1958年，毛泽东说:“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套。”刘少奇说:“到底是法治还是人治?实际靠人，法律只能作为办事的参考。”［55］宪法虚无主义成为党的集体意识。1959年以后，“要人治不要法治”的说法甚嚣尘上［56］，宪法虚无主义进一步发展成为一种社会意识。最终，宪法沦为一纸空文。十年“文革”，“无法无天”(毛泽东语)，正是宪法虚无主义的必然结果。上述三种倾向表明，制宪者是怀着一种矛盾的心理对待宪法的:一方面，他们要以宪法来推进政治目标的实现;另一方面，他们却又未将宪法视作真正的法律。其结果是，有宪法而无宪政。

观念是行动的先导。共和国制宪者的宪法观念，极不利于我国宪政与法治建设。中国宪政与法治建设要取得实质性进步，必须实现宪法观念的革新，改变对待宪法的态度，使宪法变成真正的法律，并得到有效地实施。

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