略论刑事违法性之确定

陈伟强,刘世强

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

罪刑法定是现代刑事法治基本原则,根据该原则,凡被评价为犯罪的行为必是违背刑法而具刑事违法性的行为。我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,该原则要求判断一行为是否构成犯罪,得以刑法为依据,即通过判断一行为是否具有刑事违法性而确定该行为罪与非罪。可知,一行为是否具有刑事违法性,在罪刑法定的刑法结构中,是确定一行为罪与非罪的唯一标准。因此,刑事违法性确定在刑事司法活动中居于重要地位。笔者认为,在刑事违法性确定中,明确刑事违法性的确定原则和刑事违法性的确定依据,掌握普通刑法和单行刑法刑事违法性确定的不同特征,对于确定行为的刑事违法性是重要的。在此,笔者对这些问题略抒浅见,以求教于众。

一、刑事违法性之确定原则

公正确定刑事违法性,一方面有赖于司法者拥有相同法律智识,另一方面,司法者在确定刑事违法性时具备相同思维程式也不可阙如。拟制对确定刑事违法性具有普适意义的原则,以使身处不同时空的司法者在刑事违法性的确定中具备相同思维程式,遵循相同确定原则,于刑事违法性确定是必要的。中国刑法语境下,笔者认为刑事违法性有以下确定原则。

(一)刑法总则和刑法分则相统一原则

刑法从外部结构上分为刑法总则和分则,在确定一行为是否具有刑事违法性时,只有将二者统一,方能进行刑事违法性确定。

首先,只有将刑法总则和刑法分则结合起来,才能完成刑事违法性确定。在我国,犯罪构成是确定刑事违法性的标准。然而,出于立法简约的技术需要,刑法分则仅仅规列了犯罪构成的部分要件,对各个罪成立具有普适意义的犯罪构成要件——犯罪构成一般要件,如犯罪主体要件则规定于刑法总则中。因此,在确定刑事违法时,需将刑法总则规定的犯罪构成一般要件和刑法分则中所规定的其他要件结合起来以完成刑事违法性的确定。此外,我国刑法分则主要是以单独犯既遂形态来构设个罪构成要件的,于是,刑法分则中的构成要件并不完全适用于对非单独既遂犯进行刑事违法性确定。刑法总则规定了以基本的犯罪构成为基础,为适应犯罪各种不同行为状态,对基本犯罪构成加以修改变更而成的修正犯罪构成,以解决非单独既遂犯的刑事违法性确定问题。因此,在对非单独既遂犯进行刑事违法性确定时,司法人员只有结合刑法总则有关修正犯罪构成的具体规定,才能完成刑事违法性确定。

其次,只有将刑法总则和刑法分则结合起来才能准确进行刑事违法性确定。在以下情形中,掌握刑法总则有关规定对于刑事违法性确定是必要的。一是刑法分则规定的构成要件需结合刑法总则的规定方能明确的情形。如犯罪主观要件中的故意和过失的具体含义就必须参照《刑法》总则第14条和第15条对犯罪故意和犯罪过失的规定加以明确。二是需要结合刑法总则中有关解释性条文才能准确理解构成要件中有关术语的情形。在刑法总则条文中,有关条文专门对“公共财产、私人财产、国家机关工作人员”等内涵作了解释性规定。当司法人员根据犯罪构成确定行为的刑事违法性时,如构成要件规定中存有上述术语,为了保证准确确定刑事违法性,就要求司法人员参照刑法总则中有关术语的解释性规定,以准确把握犯罪构成的内涵。

(二)刑法规范和非刑法规范相结合原则

有刑法学者曾指出:“刑法规范须有前提规范,即商法、土地法、劳动法确立的权利义务规范。”[1]因此“非刑事法律法规与刑法有着如此密切的关系,以至于刑法所规定的具体犯罪构成的内容不可不受到非刑事法律法规所确立的权利义务关系的影响”[2]。犯罪构成是确定刑事违法性的标准,而犯罪构成的内容受又到非刑法规范的影响。可知,非刑法规范对刑事违法性的确定是必不可少的。

非刑法规范对刑事违法性的确定有以下意义。

首先,非刑法规范有关规定,有助于确定刑事违法性的具体性质。刑事违法行为是对一定权利义务关系的侵犯,刑法虽在一定程度上明确了刑事违法行为对权利义务关系的侵犯,但是,要真正全面明确刑事违法性的具体性质,还须有赖于非刑事法律。如债权人以暴力手段迫使债务人免除其债务的行为与以暴力直接劫取他人财物的犯罪,所侵害的财产表现样态并不相同,前者是他人的债权,后者则为财物所有权。但是,如果准确理解由民法界定的“所有权”内涵,就能将使用暴力迫使他人免除债务的行为,确定为抢劫罪。因为,该行为虽然表面侵犯的是债权,但实际上侵犯的是隐藏在受害人债权背后的财产占有、收益、处分的权利,是对他人财产所有权的侵犯,再结合犯罪人行为方式,就能准确将其认定为抢劫罪。

其次,非刑法规范有关规定,有助于明确有关犯罪构成要件。确定刑事违法性,关键在于准确把握犯罪构成特征。在我国刑法中,存在大量空白罪状,空白罪状条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征,但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规。因此,在对空白罪状所涉及的行为确定刑事违法性时,必须与其他非刑事法律、法规相结合,这样才能正确地确定该种犯罪的构成特征,从而完成刑事违法性确定。

(三)主客观相统一原则

在德日刑法语境下,“违法性是客观的”,在确定违法性时只考虑行为是否与法秩序抵触,而不考虑行为人主观方面的法非难性。对此,德国学者指出:“根据个人的不法观,违法性仍然是一种尺码,因为法律对每个人提出的要求是完全相同的,而且每个人违反法律也将得到相同的结果。只是在罪责判断时都会考虑行为人的意志形成的方式和方法以及行为人对规范命令的个人能力问题。违法性的客观特征并不说明,不法只能包括外部特征,‘客观’这一概念应更多地从‘一般有效’意义去理解……无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价。”[3]

在我国,刑事违法性异于德日刑法,其属于犯罪规范特征范畴。在中国刑法语境下,行为具备刑事违法性,意味着行为成立犯罪。对此,意大利学者曾精辟指出:“刑事违法性,有时人们用这个概念来表示犯罪本身,或者说犯罪具有违反刑事法律的性质。当人们在这个意义上使用违法性时,意味着具备犯罪全部成立条件、作为整体存在的犯罪行为。”[4]因此,在我国刑法中,确定行为是否具备刑事违法性与确定行为是否成立犯罪具有相同意义。在我国,行为是否成立犯罪是以该行为是否该当一定犯罪构成为标准,而“犯罪构成是刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和”[5]。因此,确定一行为是否成立犯罪必须从犯罪主观和客观方面考虑,在确定一行为是否具备刑事违法性时,结合犯罪主观方面和客观方面考虑也就是自然之事。

二、刑事违法性之确定依据

刑事违法性的确定依据是指确定一行为是否构成犯罪的根据和标准。在确定刑事违法性时,应当以刑事违法性的确定依据为标准判断一行为是否具有刑事违法性。笔者认为,在我国,刑事违法性有以下确定依据。

首先,刑法规范是我国刑事违法性确定的主要依据。本土刑法语境下,行为具备刑事违法性即表明行为符合刑法规定的犯罪构成而成立犯罪。因此,刑事违法性的确定标准是刑法所规定的犯罪构成。在法治国家,根据罪刑法定原则的精神,规定犯罪成立条件的犯罪构成应当由民意代表机关制定的成文刑法规范规定。因此,刑法规范是犯罪构成栖居场所。在我国,根据罪刑法定的要求,在立法技术许可前提下,大多数犯罪的犯罪构成要件都被刑法规范列示出来。对这部分犯罪对应的犯罪行为确定刑事违法,只需对照刑法规范规定“对号入座”即可。因此,在我国,刑法规范是确定刑事违法性的主要依据。

其次,非刑事法律是刑事违法性确定的重要依据。现代社会,法律调整的界域愈加宽泛,其调整的社会关系也越趋于专业化,于是调整这些专业化社会关系的专门性法律应运而生。刑法所调整的社会关系广泛复杂,不具有专门性法律所具有专业性特质。于是,当刑法在调整这些专门性法律所调整的社会关系并需要对生于其中的行为进行刑事违法性评价时,仅仅依靠刑法自身的规范内容通常难以完成。对此,有学者指出:“因为刑法上的行为是否具有违法性时,有时难免要借助于其他法律来认定,仅仅强调违反刑法规范对认定刑法上的行为是远远不够的。”[6]于是,借助专门性法律从专业立场对刑事违法性予以甄别、判定,就成为必然。这样就产生了通过专门法律来确定犯罪构成要件的情形,于是,就催生了刑法规范中所谓空白罪状。对此,有学者总结道:“当对一些特定领域的违法行为的描述、界定工作势必转交特定的法律法规规定时,空白刑法规范的存在也成为了一种必然。”[7]在空白罪状中,犯罪的全部客观构成要件或者部分客观构成要件被规定于非刑事法律的专门性法律中,这些被规定于专门法律中的构成要件对于确定一行为的刑法性质是不可少缺的。因而,这些非刑事法律的专门法律就成为确定刑事违法性的重要依据。

最后,非规范性文件也是刑事违法性的确定依据。在社会生活的一些特定行业或领域,为了保证该行业或领域生产、经营安全或工作有序,这些行业或领域的企业或事业单位制定了一些反映该行业安全生产要求和工作有序需要的有关生产操作、工艺流程、劳动保护、安全管理的规程、规则、章程、条例等不具有法律效力的规章制度、规定,当违反这些规章制度和规定时,往往会发生严重的危害后果。因此,违反这些规章制度和规定有时也构成犯罪。在刑法中这些犯罪均以“违反规章制度,违反……规定和违反规定”形式指明确定犯罪构成需要参照的非规范性文件。如《刑法》第131条规定:航空人员违反规章制度……第437条规定:违反武器使用规定……第188条规定,银行或者其他金融机构工作人员,违反规定……对于这些犯罪,其犯罪构成的客观要件规定于非规范性文件之中。这些非规范性文件上的有关规定是确定一行为是否符合犯罪构成的标准,因而也就是刑事违法性的确定依据。

三、普通刑法和单行刑法刑事违法性确定之具体展开

根据刑法的外在表现形式,一国刑法通常可分为刑法典、单行刑法和附属刑法。由于“现行刑法颁布后,行政法、经济法等法律中的一些条款,只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容(往往表述为“构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任”),而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定,这些规定并非真正意义上的附属刑法”[8]。因此,在我国,附属刑法缺失,只有普通刑法和单行刑法两种形式,二者刑事违法性的确定各有不同。

(一)普通刑法的刑事违法性确定

普通刑法刑事违法性的确定,一方面有赖于刑法分则罪状对犯罪成立条件的规定,另一方面也离不开刑法总则的有关内容。严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性是犯罪的特征,其中社会危害性是本质特征。笔者认为,犯罪本质特征在刑事违法性确定中作用重要,确定刑事违法性必须在社会危害性的指导下展开。

首先,社会危害性判断是确定刑事违法性的前置性条件。

在司法实务中,被纳入刑事违法性确定视野的案件,最初总是以中性的案件事实形式呈现于司法人员面前的,在确认案件事实后,随之展开的就是价值判断,司法人员需要确定事案的违法性质,是属于民事纠纷,还是一般违法的治安案件,抑或严重违法的刑事案件。在确定案件违法性质时,某些案件,特别是一些处于民事违法与刑事违法临界点,一般治安违法与刑事违法接合部的事案,仅依靠犯罪构成即可作出司法定性是一相情愿的。因为“抽象简洁”的犯罪构成不可能也没有必要巨细无漏地规定出能将犯罪与其他违法行为区分开来的所有事实。此时,社会危害性判断对于确定这些事案的违法性质就是必要的也是重要的。司法人员必须根据其接获的案件事实(不限于犯罪构成要件事实),根据社群主流价值取向,对案件危害性作出判断,具有一般危害的是民事违法或治安违法,具有严重危害的是刑事违法而具有刑事违法性。对此,有学者指出:“犯罪概念真实地发挥着犯罪构成及其要件所无法代替的对危害行为在国家整体法秩序下‘大类定位’的功能——是刑法(刑事犯罪)案件、治安处罚法(治安案件),还是民法(民事案件)或其他问题。”[9]因此 ,社会危害性判断是刑事违法性确定活动的前导性的步骤,司法人员只能在对案件作出具有严重社会危害性判断后,才能进一步展开刑事违法性的确定活动。

其次,社会危害性是犯罪构成功能的重要补充,是确定刑事违法性的灵魂。

在罪刑法定原则下,犯罪构成是认定罪与非罪的标准,这为公民根据刑法研判行为法律性质提供了“确定性”规范标准。但是,“仅靠确定性并不足以保障公民的自由,一个含义‘确定’的犯罪规范,完全可能是专横与无理的产物”[10]。而“当刑罚法规的内容缺乏合理性,不值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时,就不能进行正义、公平相适合的人权保障,就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时,也丧失了罪刑法定的实质意义”[11]。因此,罪刑法定原则还要求行为具备“实质合理性”,即在将一行为进行犯罪化立法时,应当具备恰适性与正当性。“而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的,根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然”[12]。根据我国刑法通说,严重的社会危害性是犯罪的本质。如果不以社会危害性对犯罪构成要件进行实质解释,对犯罪构成要件的内涵进行合理化限制,一些不具有严重社会危害性的行为会因表面该当犯罪构成要件性而被确定为刑事违法。因此,在刑事司法中,以社会危害性对犯罪构成要件进行实质解释是需要的,社会危害性对犯罪构成界定犯罪的功能具有补充作用,是确定刑事违法性的灵魂。

最后,社会危害性与我国大部分犯罪构成的结构特征相契合,是确定刑事违法的关键。

我国刑法对大部分犯罪采用的是既定性又定量的立法范式,既定性又定量的立法范式,“是指在界定犯罪概念时,既对行为的性质进行考察,又对行为中所包含的‘数量’进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义”[13]。在我国刑法中,刑法条文在规列成立犯罪的一般条件外,相当部分犯罪还对成立犯罪作了情节严重、情节恶劣、数额较大、数额巨大及后果严重等量性条件叙述。在司法实践中,要确定这类犯罪的刑事违法性,就必须对这些量性条件的具体内容进行解释并确定其标准判断。在解释并判断某一行为是否符合成立犯罪所要求的“量性条件”时,以什么为标准呢?笔者认为,只能以社会危害性为标准。因为,在我国刑法中,犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的,犯罪构成要件征表行为的社会危害性。犯罪构成中“量”的因素,理当征表行为的社会危害性。当对这些“量”的因素进行解释并判断是否达到“量的标准”从而是否具备刑事违法性时,其依据就只能是社会危害性。可见,对“量”的因素进行解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程,评价的结果直接影响刑事违法性的有无。

(二)单行刑法刑事违法性的确定

单行刑法是是我国刑法的组成部分,相比于普通刑法,单行刑法的刑事违法性认定有其特殊性。

首先,确定单行刑法刑事违法性要与普通刑法的总则性规定相统一。

在我国,普通刑法即刑法典是由全国人大制定的,单行刑法是由全国人大常委会制定的,普通刑法的位阶高于单行刑法,因此普通刑法总则中的一般规定对单行刑法具有约束作用。在刑事违法性确定中,这种位阶制约就表现在普通刑法总则中与刑事违法性确定相关的规定对单行刑法同样适用。如立法者在刑法总则中对刑法原则、犯罪构成的一般要件作出了明确规定,这些规定对确定单行刑法的刑事违法性是须臾不可缺少的。再如上文中笔者所论述的犯罪概念在普通刑法中确定刑事违法性所具有的功能在单行刑法刑事违法性的确定中同样存在。因此,在确定单行刑法的刑事违法性时,必须参照普通刑法中的总则规范。我国《刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”这也表明,普通刑法的总则规范适用于单行刑法。

其次,确定单行刑法的刑事违法性,要注意适用单行刑法中有关总则性规范的特殊规定。

通常,单行刑法较少规定总则性规范,但也非绝对排除一些总则性规范的出现。单行刑法规定总则性规范通常分为直接规定和间接规定两种情形。前者如97刑法生效前制定的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中规定的完全从新的溯及力原则。后者如《关于惩治走私罪的补充规定》,虽然在该单行刑法中没有直接规定单位可以成为走私罪主体,但根据其分则性内容可以推知,该单行刑法突破了79刑法只有自然人才可能成为走私罪主体的规定而对单位可以成为走私罪的主体作了间接规定。在适用单行刑法规定的总则性规范于确定刑事违法性的场合,司法人员应当遵守“特别法优于普通法”的原则,优先适用单行刑法的规定。需要注意的是,单行刑法中的总则性规定,只限适用于单行刑法所规定的犯罪,不可适用于其他刑事违法性确定的场合。

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