法律职业伦理及其行为抉择的法经济学解析

王 永

(山东大学法学院，山东济南 250100)

法律职业伦理及其行为抉择的法经济学解析

王 永

(山东大学法学院，山东济南 250100)

传统“道义论”下的法律职业伦理面临着现实困境。法律职业者对其职业伦理的行为抉择亦离不开物质利益的考量，“理性经济人”、“成本—收益”分析方法同样适用于法律职业伦理及其作用机制的分析。法律职业伦理是一种宝贵而又稀缺的公共资源，对其选择与否也是一种“投资”，若想实现收益，必须首先支付一定的投资成本，其次还要取决于“成本”与“收益”转化的环境和成功率。若想让法律职业伦理投资真正转化为资产并产生社会效益，克服“搭便车”、“劣币驱逐良币”等伦理困境，就必须实现伦理抉择与经济收益的统一，在此基础上不断完善“激励/惩罚”的制度和机制，塑造良好的职业伦理环境。

法律职业伦理;法经济学;“成本—收益”分析;理性经济人

一、传统“道义论”下法律职业伦理的困境

关于法律职业伦理是否具有经济性质的问题，传统“道义论”的观点持否定态度。“道义论”认为，伦理是人的一种高尚精神追求，具有超功利性和义务纯粹性，排斥道德与经济利益之间的关联。康德就把伦理道德看成是基于“善良意志”的“绝对命令”，是为义务而尽义务，不附带任何前提条件或者物质利益。孔子曾说，“君子喻于义，小人喻于利”，孟子也说义与利“二者不可兼得，舍生而取义者也”。宋明理学强调义利之别，认为道德禀于人的善良本性，不依赖于物质条件，不衡量利害，更不应追求功利，正所谓“正其义不谋其利，明其道不计其功”。“道义论”看到了伦理道德不具有经济行为的功利特征，是对伦理道德“纯粹德行”的坚守和宣扬，这无疑是令人尊敬和称赞的。但是，过度排斥道德的功利性则是片面的。事实上，伦理道德修养是分层次的，高层次的德行修养或许只归属于部分精英群体，而把这种过于“高端”的伦理要求强加于普通大众，无疑不利于维护伦理道德的旺盛生命力和持续发展。

传统“道义论”的主张不利于法律职业伦理的宣传和推广，强烈的意识形态化塑造和“形而上”的伦理教育手段导致超越社会现实发展阶段的道德期许过于泛化，增加了普通法律职业者的额外义务，这虽然可以在短期内降低职业治理中的难度和成本，提高法律职业的社会产出，但现实中的普通法律职业者无法真正达到或长期保持这样的伦理水准。伴随着市场经济的发展和社会利益关系的变迁，伦理道德的内容已经或者正在发生巨大变化，而法律职业伦理的价值观念、制度建设严重滞后。比如，缺乏对个人利益动机的合理性论证，没有认知和区分底线道德、规范道德、高尚道德三种道德标准的适用范围，没有确立伦理道德资源在市场经济条件下的定位，等等，由此造成了法律职业伦理观念内部的价值冲突和混乱。

“价值观决定着法的善恶，决定着法律的发展方向”。①马小红:《试论价值观与法律的关系》，《政法论丛》2009年第3期。当法律职业者的内心信仰与外部现实之间产生严重的割裂和冲突，伦理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐败和社会不公的危险就会开始显现。法律职业伦理与法治建设不可分割，不论个体还是职业群体，都不能在没有价值导向和目标的黑夜中安全、健康、快速前行。一个丧失道德灵魂、价值标准混乱、不遵守伦理准则却可以获得巨大收益的职业状况是非常可悲的，其发展前途堪忧。这是我们重新审视和反思法律职业伦理“经济性”的基点和理由。

二、法律职业伦理价值是宝贵而稀缺的公共资源

我国古代有很多关于伦理道德“经济性”的精彩论述，“德得相通、义利合一”就肯定了伦理道德的功利性。“德者，得也，得事宜也”①杨绍刚:《道德发展与和谐文化的伦理精神》，《广东外语外贸大学学报》2007年第3期。的观点认为，伦理道德并不是一种纯粹的精神追求，而是一种功用行为，核心是要使事情得到适宜的处理。“义利合一”的思想更把义与利结合起来，如墨子说“义者，利也”，②墨子:《经上》第四十卷。认为道义与功利价值应是相互统一的。朱熹也曾有过类似表述，认为利生之于义，事情处置合宜，利便随之产生，“利者，义之和”，“盖是义便兼得利”。③《朱子语类》第六十八卷。近代西方功利主义则把道德与功利直接等同起来，认为道德原则应有利于增进当事人的功利和幸福，应以功利的有无和大小来判定是非善恶、当为与不当为。功利主义的观点承认道德的利益基础，主张实现伦理道德与功利的统一，这无疑具有一定的合理性，但完全以利益得失作为道德评判的标准，则从根本上混淆了伦理道德与经济利益的差别。“经济人”和“道德人”两种假说都有一定的现实基础，但却分别把人性推向了利己和利他两个极端。历史唯物主义既承认伦理道德与经济功利的不同性质和机理，同时也强调伦理道德具有深刻的经济根源，是对一定社会利益关系的反映。事实上，伦理道德与经济利益的确具有不可分割的内在联系，只有承认这种内在的本质联系和伦理道德的经济特质，分析其中蕴涵的经济利益关系和客观法则，促进伦理道德与经济利益的统一，才有利于伦理道德的形成和发展。

法律职业伦理作为一种良善的价值观念、道德风尚及行为习惯，本身就是一种极具价值的社会公共资源。它不是什么神灵的“启示”，也不仅仅是职业“善良本性”的诉求，而是与现实利益紧密联系在一起的，是一定社会经济利益关系对法律职业的要求，是一定社会经济利益关系在职业观念中的特定反映。因此，从经济学视角来看，法律职业伦理实质上是人类社会在发展过程中，试图以尽可能小的成本和代价，去获得尽可能大的社会利益和治理成功，从而有效地促进社会健康发展，增进民众整体福祉的一种经济性行为。

对法律职业伦理的投资会产生诸多方面的收益。从社会角度而言，可增强法律职业共同体的凝聚力，提高从业者的素养、责任心和工作效率，更好地抵御权力腐败的侵蚀，并以较小的成本产出更多的社会效益，从而完成职业使命。法律职业伦理可以使“一部分制度运行的成本(自愿)私人化，从而降低法律制度运行成本，相应地提高了制度绩效”，④李建德、罗来宾:《道德行为的经济分析——新兴马克思主义经济学的道德伦理》，《经济研究》2004年第3期。还可增强民众对法律部门及其从业者的信任，提振民众的法治信心，推动国家法治建设。有了法律职业伦理，也就有了信赖和社会合作的基础，由此带来的社会产出和声誉比任何新闻报道、形象宣传都更具外部价值和效应。一些知名品牌首先着力投入“伦理成本”，以此赢得信用，最终成为市场上的强者。建设法治国家也是如此，一个法律职业伦理建设落后的国家不可能成就良善的、可持续发展的法治事业。法治的效用和权威性很大程度上源自公众对法律职业者的尊重和信心。“只要民众仍视律师为讼棍、检察官是一般公务员、法官有贪污腐化或腐败行为，他们就不会相信法治。”⑤［美］布莱恩·甘迪:《美国法律伦理》，台北商周出版社2005年版，第2页。

从法律职业者自身角度来看，恪守法律职业伦理能获得公众的积极评价和尊敬，从而给从业者带来精神的满足，同时也能使其获得物质利益、事业发展等，从而提高其恪守职业伦理的动力，促进法律职业人素质的不断提高。在法律从业人员的选拔过程中，在同等专业知识和技能的前提下，具有职业伦理优势的“德才兼备”者更容易胜出。同时，良好的法律职业伦理还是个人社会实践的精神动力，有助于弥补规章制度的不足，保障个人发展的正确方向。受特定政治、经济、文化等社会条件的约束，法律职业伦理的供给具有稀缺性，尤其在法治建设不完善的阶段，其稀缺性更加明显。事实上，法律职业伦理的稀缺性一直存在，而且是源于其自身的公共特性。作为一种公共资源，它具有消费的非排他性、非竞争性以及效益的外溢性，因此“搭便车”现象盛行，谁都想从良好的法律职业伦理秩序中得到好处，但很多人不愿为创造这一良好的秩序而付出代价，这造成了成本分担的不公平，长此以往就会抑制恪守职业伦理行为的动力，从而引起职业伦理的稀缺。

三、法律职业伦理行为中的“成本—收益”分析

尽管法律职业伦理是一种宝贵资源，公众及法律职业者都可能从中获得收益，但是在具体实践中，这种收益并不是必然实现的，而是要受到一定条件的制约。一般而言，如果职业者无需付出太多的时间、精力、金钱等成本就可以作一些善举，普通伦理素养的人都会这样选择，但如果需要付出很大的代价去履行伦理义务，大部分人就很难做到。当然，法律职业伦理行为不能完全等同于经济行为，成本收益分析也不能机械地应用其中，但是“成本—收益”经济法则的内在精神是适用于法律伦理行为选择分析的。

首先，法律职业伦理的选择是一种“投资”，取得收益的前提是首先支付一定的成本。法律职业者选择恪守职业伦理意味着必须履行所有的职责和义务。恪守法律职业伦理的成本主要包括三个方面:一是直接成本，包括恪守职业伦理过程中的学习、培训、经费、时间，工作过程中的责任心、质量和效率等;二是时间机会成本，选择把时间和精力用于恪守职业伦理，即意味着放弃通过违反职业伦理谋取利益的机会，同时还面临着因恪守职业准则而遭受打击报复的危险;三是预期沉淀成本，即恪守职业道德的行为是否以及多长时间、得到何种程度的认可与激励，在此过程中，恪守者需要持之以恒的投入，而预期收益能否变为现实，还要取决于该行为得到认可、激励的概率和力度。如果法律职业者伦理选择的成本较低，正向行为选择就会普遍一些，反之则会少一些。即便一个有着较高职业伦理修养的法律人，在履行伦理义务时或许不会直接想到回报，但却不能忽视现实的成本，成本太高则必然制约其职业伦理行为选择的可能性。

其次，法律职业伦理的选择行为存在着“风险”，能否实现收益关键取决于“成本”与“收益”间的转换环境和成功率。“收益”包括两个方面，一个方面是社会收益，如果法律职业者个人的伦理行为对社会不会产生什么积极影响和效果，职业伦理行为选择的社会激励性和整体动力就会减弱;另一方面是个人收益，如果个人伦理行为总是得不到应有的回馈和褒奖，甚至总是面临“吃亏”，那么除了个别伦理信仰特别坚定、品德特别高尚的人外，一般职业主体很难始终坚持正向伦理行为选择。恪守或违反法律职业伦理的行为很大程度上是基于该行为的成本—收益分析。在法律职业伦理制度、环境不完善的情况下，恪守伦理准则意味着相对付出了更多的辛勤劳动，而收益却可能减少，甚至难以在恶劣的职业环境中立足和生存。通过此种情况下的成本核算及收益分析，一般从业者都不愿意投入更多的伦理成本，因为这种做法成本高且风险大。与此相反，在法律职业伦理环境比较完善的情况下，虽然违背伦理准则可以暂时节约成本，但却面临着高概率、大力度的惩罚，非但收益会减少，还可能被清除出职业队伍，此时选择恪守法律职业伦理就是经济的，违反职业伦理就是高风险的非理性行为。总之，在法律职业伦理环境相对完善的条件下，恪守职业伦理是收益大于成本的理性行为;在法律职业伦理环境不完善的情况下，恪守职业伦理就变为成本、风险大于收益的不经济选择。

四、完善法律职业伦理制度和环境

如果一个从业者非但不必对违反职业伦理的行为负责，甚至可能由此获得可观收益，那么违规的激励性就会很强。如果从业者需要对其违反职业伦理的行为负责，并且面临巨大的惩罚风险，则其违规的可能性就会降低。由此可见，法律职业伦理选择面临的风险强度及其能否实现收益，依赖于职业伦理制度、环境是否完善，这是伦理资源交易和转换的“市场”依托。法律职业伦理是一种能够节约财政成本、提高社会效益的巨大生产力。对于法律从业者个体而言，法律职业伦理代表着个人完善和全面发展的进步方向。若想让法律职业伦理投资转化为无形资产并产生社会效益，就必须不断完善法律职业伦理的制度和环境。

完善法律职业伦理的制度和环境，首先要改革恪守法律职业伦理者的激励方式，重视并充分、合理地运用物质激励，提高激励的力度，降低其成本风险，提高其预期收益，使正向伦理行为选择与经济收益实现统一。具体而言，国家应加大对法律职业伦理的投资范围和力度，重视并持续开展有关职业伦理的教育，完善相应的职业准则、组织纪律、规章制度，建立切实有效的法律职业伦理保护、激励、补偿机制，使恪守职业伦理者都能得到公正、及时、优裕的回报。开展有效的职业伦理状况评估，建立从业者个人信用档案，提高从业者的伦理素养，维护良好的法律职业伦理环境。其次，加大违反法律职业伦理行为的查处力度，提高其成本风险，降低其预期收益，使负向伦理行为与经济损失密切衔接。进一步明确对法律职业者的特殊伦理要求，开展常规有效的行业监督，使违反职业伦理的行为时刻感受到压力，增加违规行为的风险和直接成本，提高对违反职业伦理者的处罚力度，落实相关的纪律处罚规定，从通报检讨、记过、留职察看直至开除公职，杜绝处罚过程中存在的不真实、不对等、形式化，把违反职业伦理的行为与信用评定、职务升迁、领导责任追究等联系起来，对性质严重的违法犯罪者严惩不贷，通过维护法律、纪律的严肃性，克服职业伦理建设中存在的软弱无力。

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1003－4145［2011］09－0174－03

2011－06－10

王 永，山东大学法学院博士研究生，研究方向:宪法学和行政法学。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)