依法风险管理论

季卫东

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

依法风险管理论

季卫东

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

隐约可见的、人为的风险的来临,冲击了原有的法治理念和制度构造,提出了新的挑战和要求。在分析了卢曼的风险管理理论和叫停自助透析事件之后,笔者认为我国不仅需要重建法治理论,通过制度的合理化和新技术的导入来减少风险,而且需要构建以风险意识为前提的信息系统,用风险的理念和完善的制度大厦来抵制风险的侵蚀。

风险;法治;依法管理;信息系统

一、问题的界定

众所周知,起源于次贷的美国金融危机,已经剧烈冲击了浙江民间企业以及中国的实体经济,减少了大学生就业的机遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情,导致医药产品价格的大幅度波动,进而在感染区域内诱发旅游业的萧条或者迫使某些大型学术会议改期。显然,一旦像波斯纳所说的那种“灾异”②See Richard A.Posner,Catastrophe:Risk and Response(Oxford:Oxford University Press,2004).或者噩梦似的风险成为现实,实际上我们根本无法逃避,对应的手段也很有限。因此,预防性的风险管理必须提上立法的议程。③我国法学界从1990年代开始注意有关问题,近期的代表性文献可以举出马怀德的《应急反应的法学思考:“非典”法律问题的研究》(中国政法大学出版社2004年版)、应松年的《突发公共事件应急处理法律制度研究》(国家行政学院出版社2004年版)、韩大元、莫于川主编的《应急法治论:突发事件应对机制的法律问题研究》(法律出版社2005年版)等。

另外,在繁华街道的十字路口,四处穿行的匆忙过客、高速小转弯的轿车、不受信号灯支配的摩托和自行车等构成了环生的险象,置身其间你会感到交通事故随时都可能发生。在手机与电脑进行数据交换的时候,你也不得不面对病毒软件的随时突袭。诸如此类的大量事例都充分证明:随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高,中国已迅速进入风险社会,安全隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人,都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。④Cf.Jenny Steele,Risk and Legal Theory(Oxford:Hart PublishingLimited,2004).

从大禹治水的历史传说开始,中国文明就始终包括两种基本的价值内涵,即:与自然灾害进行不屈不挠的斗争,以消除危险;对破坏性力量逐渐加以驯服和控制,以增加安全。在科技革命和产业革命之后,自然灾害的影响日益得到有效的限制,人类驾驭破坏性力量的手段也日益发达,听天由命的世界观已经瓦解。但是,在危险退去的地方,风险出现了。在安全加强的同时,又产生了新型的甚至更大规模的不安——例如对遗传基因的操作引起生命伦理体系的动摇、大气温室效应不断恶化着人类生存的地球环境。既然我们面临如此严重的风险和不安,应急系统的构建和危机管理就成为社会的一个焦点问题,于是卡尔·施密特的决断主义式的“例外”①关于例外和决断主义的关系,George Schwab,The Challenge of the Exception;An Introduction to the Political Ideas of Carl Schm ittBetween1921 and1936(2nded.,New York:Greenwood Press,1989)里进行了精辟的分析。从规范的角度来看,季卫东的《施密特宪法学说的睿智与偏见》(《二十一世纪》总第94期)亦可印证。与汉斯·凯尔森的纯粹法学式的“日常”②参阅梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年版。之间的界限势必流动化。

二、风险社会对法治的挑战

什么叫风险?不希望出现的事实导致不希望出现的结果,这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害,在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。由此可见,风险与盖然性(能预期的不确定性)有关,也与人为性(难体验的过失责任)有关;在决策层面是不可能事前计测的,但又可以对相关的影响有所预期。因此,风险属于不可能预先防止却可以事后归责的范畴,具有侵权行为法上的意义,需要检查履行注意义务的程度,与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身,例如拦长江、筑大坝那样的宏伟工程,③详见应星《三峡移民工作中的重大问题与隐患》(署名:魏沂,《战略与管理》1999年第1期)、《大河移民上访的故事》,北京三联书店2001年版。也会带来始料不及的风险,并在不经意间放大或转换了自然灾害或危险的影响,致使风险变得更加防不胜防,甚至会形成某种以风险防风险导致新风险的循环圈。在这里,由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷,并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。

(一)风险、决定以及法律责任

正因为风险具有人为性,所以社会迫切要求进行风险管理,积极采取能及时解决问题或者防患于未然的各种举措。这些决定必然伴随着手段的选择以及相应的决策风险,也必然伴随着作出有风险性决定的人们与承受风险影响的人们之间的乖离。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合,进行带有风险性选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾——决定者犯错而逍遥,被影响者无辜而遭殃,如此不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信任以及不满。这样的抵触情绪又会反过来加大决定者的风险、减少公共选择的正当性,在某些场合还会诱发被影响者的抵制行为乃至群体冲突。所以我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围,把所谓“风险社会”④关于“风险社会”的概念内容以及理论意义,参阅乌尔里希·贝克《风险社会》(原著1986年出版;何博闻译,译林出版社2004年版)、乌尔里希·贝克《世界风险社会》(概念1996年提出;吴英姿、孙淑敏译,南京大学出版社2004年版)、芭芭拉·亚当、乌尔里希·贝克、约斯特·房·龙等(编著)《风险社会及其超越:社会理论的关键议题》(赵延东、马缨等译,北京出版社2005年版)、U.Beck,A.Giddens and S.Lash, ReflexiveM odernization:Politics,Tradition and Aesthetics in theM odern SocialOrder(Cambridge:Polity Press,1994)、土方透、阿明·纳塞希(编著)《风险——控制的悖论》(东京:新泉社,2002年)。国内的主要研究文献可以举出杨雪冬等《风险社会与秩序重建》(社会科学文献出版社2006年版)。的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提。

即使某项决定在现在被公认为最佳的或较佳的选择,也不能保证它能在未来世代取得共识,更不能保证它没有弊端和不良影响。我们无法预防现在密封深藏的核废料在千百年后的放射线污染,也无法断言现在周密设计的匿名捐精管理体制不会造成近亲繁殖的悲剧。因此,风险管理必然是“未来指向”的,必须在各种风险的比较权衡中作出政策性的判断。在这个意义上,风险以及围绕风险的社会沟通就可以被理解为对于某种未来可能发生的危害的现在预期。⑤见小松丈晃《风险论的卢曼》(东京:劲草书房,2003年)39-43页。法律制度虽然是“过去指向”的,在思维方式上更强调原理而不是政策,但仅就对某种未来可能发生的后果和责任的现在预期这一点而言,与风险管理并不矛盾。

但是,现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的。在这种意义上也可以说,目前的中国社会不仅是“风险广布”,而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,并且使得区别合法与非法的界限难以划清。另外,风险社会总是与危机、事故、损害相联系,经常遭遇紧急事态,使得“例外”反转成“日常”,从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线。⑥参阅莫纪宏《“非典”时期的非常法治:中国灾害法与紧急状态法一瞥》(法律出版社2003年版)、李卫海《紧急状态下的人权克减研究》(中国法制出版社2007年版)。尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间,现行秩序面临严峻挑战,很容易促成政府紧急事态,助长决断主义倾向。因此,关于依法治国的理论和制度设计不应该也不可能回避日益凸显的风险问题。

(二)法治的基本指标和不可忽视的变数

无论采取哪一种价值判断,无论对法制和正义的理解有什么样的不同,依法治国的框架都必然具备三项基本因素。第一,通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式,①有关思想内容的最佳概括和诠释,可以举出郑成良的《论法律形式合理性的十个问题》,《法制与社会发展》第11卷第6期(2005年)。Cf.Reinhard Bendix,M ax W eber:An Intellectual Portrait(New York:AnchorBooks,1960)以及David Trubek,“MaxWeber on Law and the Rise of Capitalism”,W isconsin Law ReviewVol.1972 No.3 pp.720ff.或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式,②参阅尼克拉斯·卢曼《法社会学》(村上淳一、六本佳平译,东京:岩波书店,1977年)49页以下、262页。实现社会的稳定性、可计测性以及确实性。第二,通过明确的规范和程序来限制权力行使,防止决策机构和执行机构的主观任意性。第三,与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同,必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。但是,在社会不断风险化的过程中,上述基本因素及其组合都发生了非常微妙的变化。例如,社会日益复杂而流动,稳定性、可计测性以及确实性的要求很难实现,“例外”或危局的频繁出现给政府要求紧急权提供了大量契机或借口,在相对化的状况下个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著,等等。由此可见,关于法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自“风险社会”的各种挑战。

更具体地说,迄今为止的现代法学体系在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力,但“风险社会”出现之后,因果律的作用受到极大的限制,不分青红皂白地让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任,逐步成为司空见惯的处理方法,法律判断的本质已经有所改变。如果我们同意社会心理学、经济学等的决策理论把风险定义为“对不情愿事实引起的不情愿结果的预期”的主张,相应地就会同意把现象的盖然性与结果的严重性以及两者的相承关系作为评估风险的标准,因而也就有必要把社会系统如何应对风险、公共选择怎样进行、决定的正当性根据何在、启动归责机制的因素是什么等问题作为法学研究的焦点。显而易见,在这里,博采各种社会科学手段、以国家与社会乃至个人的互动关系而不是规范的教义为主要考察对象的法社会学具有特别重要的意义。这意味着法律制度的认知性或反思性需要适当加强,规范性需要适当减弱,对法治主义的理念有所修正。

三、探索依法的风险管理之道

从社会系统的内部结构、语境以及相机处理和功能替代物的可能性等角度来考察风险现象的研究路径,是由德国学者乌尔里希·贝克的《风险社会》开拓的,尔后在安东尼·吉登斯的《现代性的后果》、③Anthony Giddens,The Consequence ofModernity(Cambridge:Polity Press,1990).尼克拉斯·卢曼的《风险:一种社会学理论》④NiklasLuhmann,Risk,A Sociological Theory(trans.by RhodesBarrett,Berlin:Walter de Gruyter,1993).参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)。等的理论体系中进一步伸延、发展。尤其值得注意的是卢曼的系统化思想。他把风险概念与决定机制及其正当性密切联系在一起,为探讨风险社会的法治究竟有什么样的变化、应该如何推行依法的风险管理等相关问题群提供了重要的线索和分析框架。例如关于“不可视的风险·不安心的沟通”、“危险·风险·剩余风险”、“决定者·被(决定)影响者”、“风险非知·风险转换”、“规范·稀少性·风险”、“时间维度·社会维度”等的类型化、模型化作业,奠定了风险法制的社会学研究的坚实基础。

(一)风险法制的特征——以卢曼理论为线索

在我看来,关于依法的风险管理的卢曼理论提出的如下三大命题是特别值得重视和深入探讨的。即: (1)产生某种损害的可能性,对决定者构成风险,对决定的被影响者则构成危险。因此,未来的认识究竟取决于“风险”还是“危险”,会导致社会结合的不同形态。例如对震惊世界的切尔诺贝利核电站事故,人们究竟是理解为自己利用新能源的决定或行动的风险,还是理解为旧苏联的政府管理体制的危险,会导致不同的群体反应。由此可以推论,倘若决策过程缺乏风险意识,很容易造成人们总是把可能的损害归结到“危险”范畴这样的事态。也就是说,在社会观念中当风险反过来被转换成一种危险来把握时,社会行动就会发生质变,围绕风险性决定的争议和抵抗也将激化或者凸显出来。这就把风险问题与决策机制以及法律的正当性问题密切联系在一起了。(2)规范可以限制随机性,但却不能限制风险的随机性。在卢曼看来,规范的本质是在出现违背规范预期的现象之后仍然能继续维持预期,具有对抗事实的效力,因而规范能够限制其他的可能性,减少社会的复杂程度。⑤这是卢曼法社会学理论的最基本主张。参阅宾凯“法律如何可能:通过‘二阶观察’的系统建构——进入卢曼法律社会学的核心”《北大法律评论》第7卷第2辑(2006年)。与风险密切相关的是信任以及有关规范的复杂性缩减机制。详见尼克拉斯·卢曼《信赖——社会复杂性缩减机制》(原著初版1968年发行,大庭健、正村俊之译,东京:劲草书房,1990年)。但是,风险是因可能性的增加、扩大而引起的,很难通过规范来解决与风险相关的问题,两者的时间组合方式是完全不同的。无论规范如何缩减复杂现象,剩余风险总是存在的。无论系统如何加强学习功能,非知部分总是存在的。因此,规范预期不得不相对化,规范不得不通过自我反省的机制调整法律形式与客观事实之间的关系。正是通过这种反省机制,法律条文的解释和执行都有可能带上法社会学或者法政策学的色彩,规范与事实之间的裂痕也会渐次弥合。换句话说,依法的风险管理要求一种非决定论的态度,在规范秩序中嵌入了概率论以及博弈论的契机。(3)当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲,反对不负责任的、危险的判断方式。根据卢曼在《风险:一种社会学理论》中的分析,从历史发展阶段论和类型学的角度来看,风险与法制的关系大致可以分为三种基本形态,即欧洲现代早期出现的以“抵抗权”为轴心的规范冲突,在十九世纪因“分配不公”而引起的政治经济冲突(主要表现为劳工运动和社会主义运动),以及所谓“新的风险”——以决定者与决定的被影响者的分裂或对抗为特征的各种决定(也包括为回避风险而进行的各种决定)的风险。①参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)52页。

(二)风险的权衡与危险的决定——以叫停自助透析事件为例

上述工具性的分析框架对我们把握中国的问题也是很有用的。例如2009年3月底,北京市卫生局对自助透析的行为发出禁令,引发了激烈的批评。②关于这一事件,从2009年3月底起发表了大量的报道和评论。对问题的来龙去脉和实质的分析,可参阅余人月《帮自助透析想办法远比执法更重要》,网络刊物《光明观察》2009年3月31日(http://guancha.gmw.cn/content/2009-03/31/content_903746.htm)。这个事例就非常典型地展示了风险管理的上述命题之间的关系。背景是这样的:有一群肾衰末期患者,因为无力支付昂贵的血液透析医疗费,不得不在北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。由于此类非正规的操作和营业很容易导致其他疾病的感染,也有违现行的医疗机构管理制度,所以北京市卫生局采取措施加以制止。但是,这意味着有关患者将不得不在到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的取舍,实际上无异于生与死的抉择。该决定既然在客观上导致了医院受惠、病人受难的结果,也就难免引发许多不平之声。

自助透析被叫停的事件,究其本质,可以理解为把病亡的盖然性风险转换成了迫在眉睫的现实危险。正如卢曼所指出的那样,产生某一损害的可能性,在决定者看来属于风险的范畴,但在被决定者、受决定影响者看来则属于危险的范畴。③小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)47-48页。风险变危险,受害者就会对相关决定的作出更敏感、更怨恨。

本来,肾衰末期患者因为排毒功能障碍而面临死亡率很高的风险。为了防止这类风险(目标风险),医院采取了血液透析等应对措施,但同时也诱发了新的风险(对抗风险)——例如因治疗费用过高而导致家庭破产。为了防止相关的新风险(二级目标风险),患者采取了互助自救的权宜之计,结果却增大了在处理过程中感染其他疾病的风险(二级对抗风险),如此种种,不一而足。在这里,“两害相权取其轻”的风险权衡替换(trade off)具有决定性意义。

然而上述“风险vs.风险”的螺旋形循环,现在,在北京,已经被市卫生局的一纸决定给打断了。在解散血液透析合作社之后,患者不再面对违规操作导致感染的风险,但却不得不面对要么家破、要么人亡的危险。只因为一纸行政通知,风险就被转化成了危险,对于患者而言威胁更大、更直接的就不再是病毒的致命,反倒是主管部门的严命。在这个意义上,北京市卫生局的决定就很容易被理解为“危险的决定”,甚至有可能在某种条件下诱发“苛政猛于虎”之类的社会联想以及相应的抵抗运动——尽管主事者的初衷可谓善良。

(三)分散风险的制度设计和技术

把盖然性的风险转化成决定性的危险的事态之所以发生,暴露了制度设计上的两大问题。第一个问题起源于现行的医药卫生体制。由于中国的医疗保险制度还不完备、不普及,透析费用无法报销,经济负担能力有限的患者只好寻求互助自救的渠道。发起人王新阳在享受城镇居民医保之后退伙的事实已经充分证明,覆盖全民的医保制度是分散风险的重要方式,可以在很大程度上防止风险变危险的结局。

另一个问题牵扯到对各种风险的程度以及分散风险各种手段的成本的不同评估。对肾衰末期患者而言,在无法报销昂贵的血透费用的情况下,家庭破产的风险显然大于操作感染的风险。但对医院而言,血透机器的开动不仅可以降低患者死亡率,而且还可以收回设备投资并获得大量利润,患者家庭破产的风险是根本不在视野之内的。卫生主管部门的立场又不一样,怎样履行医疗机构设置的监管职能、确保医院正常运营、防止违规操作的恶性后果引起问责才是他们关注的焦点。这些差异注定了对血液透析治疗以及自助透析的态度也存在很大的差异,同时还注定了对北京市卫生局禁令的意见对立。

用一纸行政命令打断以“风险vs.风险”的循环,目的在于限制法外的、有可能出现的各种选项,给社会以确定性和可计测性。但是,风险所带来的不确定性、不可计测性却很难通过法律和政府举措来缩减,更不必说消除殆尽。换句话说,无论采取何种方法来防止风险,总会存有“剩余风险”,所以规范预期不得不相对化,不得不以“风险vs.风险”的状态为前提来考虑风险对策以及相关的制度设计。

那么能不能干脆采取无为而治的政治指针,把医疗风险问题统统付诸市场的自组织化原理呢?回答是:也不能。因为医患关系中存在特殊的力量对比,诊疗的决定者与被决定影响者之间的关系是极其不对称的,很容易扭曲市场机制。据调查,血液透析的利润空间很广阔,使用次数越多,医院获益的额度也就越大。从北京的实例来看,对患者而言,在自助透析合作社做一次血透,比去医院便宜70%-80%。为此,除了完备医疗保险制度之外,适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节,这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场,提高职业伦理的水准。

另一方面,血液透析合作社的初衷虽然只是患者自助,但并不排除在规模扩大之后演化成变相的医疗机构,实行无证经营,采取“薄利多销”的业务方针,最终落到医药黑市的地步。从限制治疗过程中的投机行为和悖德行为的角度来看,也要求政府主管部门的适当介入。但必须强调,政府介入的目的是防止黑市交易,而不是阻挠自助和互助。

实际上,以北京市卫生局那样无视被决定影响者的方式介入,简单地叫停自助透析的集体选择,很容易给人以误解。一般而言,在决定的影响是可以感知的情况下,决定者如果无视风险,被决定影响者就会产生不安和不信;决定者如果否定对抗风险,被决定影响者则会产生不满和不服。只要决定的影响的确存在,那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠,进而形成这样的印象:政府主管部门不仅没有把处于弱势地位的患者从困境中解救出来,反而有偏袒医院的嫌疑。

如果这样的疑神疑鬼不能冰释,甚至确有其事,那么相关的决定显然是一种非常危险的决定,会引起决定者与被决定影响者之间的激烈冲突。当成为某种任意决定的牺牲品的那些患者们奋起作困兽之斗的时候,医护人员纷纷戴起钢盔也就不足为奇了,政府主管部门也很难再挽狂澜于既倒。

为此,在事态演化到这种地步之前,我们就应该把法律责任从单纯的因果关系中解放出来,通过医疗保险制度的健全和普及来分散风险。在一定意义上也不妨说,享受医保的范围越宽广,各种风险转化成危险的可能性也就变得越稀薄。另外,还有必要加强信息系统的修复功能,在预防、学习、反思以及互动的过程中依法对风险进行软控制。

四、依法的风险管理与信息系统重构

从以上事例也可以清楚地看出,在目前的中国,卢曼提出的关于危险或风险与法制之间关系的三个命题所体现的形态是并存和犬牙交错的。这一复杂的状况似乎还没有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法学理论方面,新自由主义开始强调“抵抗权”的意义,新左派更侧重于“分配公正”,但令人遗憾的是,围绕决定的风险性增大而出现的社会的裂变和冲突,特别是决策过程中的“风险意识”还没有被纳入核心价值的讨论范围之内。换言之,展望二十一世纪的发展前景,我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本(警察比例原则),还要考虑抑制危险举措的危险性(预先衡量义务)以及防患于未然的制度设计;不仅要关注财富的分配方式,还要关注风险的分配方式。这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三条路线——以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。

我们不妨把信息系统理解为一种与风险意识密切相关的制度条件。在这里,信息的收集、传递、反馈、公开以及参与决策的沟通行为方式,还有社会文化的语境,都具有重大意义,正是通过这些媒介因素,决定者与决定的被影响者之间的鸿沟可以缩小或跨越。一般而言,以风险意识为前提的信息系统包括监控装置、沟通行为以及知情同意这几个主要侧面。

(一)无所不在的视线

关于监控装置,米歇尔·福柯的监视与规范化理论、①米歇尔·福柯《规训与惩罚》(刘北成、杨远婴译,三联出版社2007年版)。大卫·里昂的日常生活监控论②David Lyon,Surveillance Society:M onitoring Everyday Life(Buckingham:Open University Press,2001).提供了基本的研究范式,城市里到处设置的探头或录像摄影机提供了基本的实证材料。就风险社会而言,监控无非是对抗风险的一种条件反射或者免疫功能。但从个人自由以及宪法秩序的角度来看,监控即使是必要的,也必须加以限制。在对风险的监控成为自由——把人从危险状态解放出来——的前提条件的场合,问题会变得非常复杂。然而对风险社会与监控社会之间关系上的辩证法,国内还缺乏必要的讨论。

(二)沟通、知情权以及新闻自由——以封口费事件为例

另外,在风险社会,沟通行为的方式也会发生很大的变化,特别是政府的信息资源与应急机制之间的联系以及信息公开与舆论之间的相互作用对话语空间的影响越来越深刻。然而最近揭露的“封口费”事件却表明,知情权没有得到充分保障的状况会严重妨碍沟通的进行,从而导致风险的成倍增加,甚至会促进风险变危险的问题转换,最终引起决策机制的正当性危机。

做了见不得人的事,怕知情者揭露,就付一笔钱款——封口费——来购买沉默。这种暗盘交易在古今中外的江湖上不胜枚举。但是,像2008年9月25日发现的山西霍宝干河煤矿公然给60名真假记者发放“封口费”那样的消息,实在太罕见。像2009年4月28日在河北康保县法院开庭审理的张家口市党委宣传部竟然提供封口费那样的案件,也太罕见。①参阅萧锐《“封口费”羞辱的岂止是新闻界》,《中国青年报》2008年10月29日;马克昌《“封口费”事件幕后》,《南方周末》2008年12月4日;朱弢《“封口费”与新闻寻租链》,《财经》总第237期(2009年)。封口费由一级党政机关来支付,封口费能支付给如此众多的媒体从业者,把这两者联系起来思考片刻,你就会对其危险的后果感到不寒而栗。

为什么封口费发给那么多的人还能奏效?因为只要有一个职能部门打报告,只要有一家媒体如实报道,付出的所有成本都会变得毫无意义。对于支付封口费的一方而言,风险极大,没有比这更容易导致破产的投资了。尽管如此,支付封口费的行为还是不断地、反复地出现,表明付费方具有胜券在握的强烈自信,凭什么?归根结底,还是因为权力集中化和只对上级负责的管理体制,使众口铄金的效果无法显现,使封口费的作用能够充分发挥。在这样的情况下,如实报道的风险太大,而抵制收买的动力太小,于是乎,出现真假记者排队领取封口费这样的怪象也就不足为奇了。

如果说司法腐败构成司法不能独立的理由,那么新闻腐败则构成新闻不能自由的原因。这就是中国的制度改革终将陷入困境的大怪圈。面对这样的问题状况,归责的对象却总是个人。在山西霍宝干河煤矿封口费事件曝光后,涉案人员中数十人都由有关行政部门、媒体主管部门、公安机关作了处理,并对已查实的4名新闻记者给予了制裁。在张家口市党委宣传部封口费事件中,负有主要责任的那位记者关键遭到涉嫌强迫交易罪的起诉。但是,有关单位以及新闻管理体制的责任却无人追究。

记者之所以也能寻租,是因为他们掌握着话语权,也就是埃德蒙·伯克在十九世纪后期指着国会记者席所说的“更重要的第四阶级力量”,或者疆·路易·塞尔邦·舒雷贝尔在二十世纪中叶讨论新闻媒体的作用和问题时所说的那种“第四权力”。如果存在自由而公平竞争的出版市场,如果社会透明度较高,新闻腐败本来是比较容易得到遏止或预防的。但是,当新闻业具有垄断性或者受到限制时,信息发布的数量和范围可以得到相当有效的控制,话语权也就在不同程度上被绝对化了,腐败便因而滋生。令人百思不得其解的是,张家口市党委宣传部封口费案发之后,涉案记者关键遭到刑事起诉,但这个关键案的审理过程却不允许旁听。这样的事实在以下双重意义上更进一步证实了问题的根源在于把风险抉择不断转换成危险决定的体制:(1)如果仅仅是个别记者的堕落与犯罪,没有什么好隐瞒的,公开审判正好可以惩一儆百。既然遮遮盖盖,就说明我们面对的并非单纯的个人行为,而是大面积的结构性腐败,或者说制度腐败;(2)应该允许旁听的案件却不能旁听,也是要屏蔽公众知情权。这样的做法在本质上与封口费事件并没有什么差异。众所周知,新闻自由和司法独立是社会公正的最后防线。现在,关键案把这两项关键性制度的重大缺陷叠加在一起呈现出来,迫使我们不得不说:只要继续以这种方式来处理问题,那么消除新闻腐败或者司法腐败也就俟河清之无日了。

(三)知情同意的效应

在这样的背景下,决定者与被(决定)影响者之间的矛盾,主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止,“知情同意(infor med consent)”主要被认为是防范医疗风险的对策,但是,随着信息技术的普及,知情同意权越来越成为一种普遍现象,具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策。②例如朱芒《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》,《中国法学》2004年第3期。此外还有所谓“互联网政治”。③参阅沈宝祥《官员要适应“互联网政治”发展》,《学习时报》第388期(2007年)。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐——另类“知情同意”。

一般而言,“知情同意”的风险管理方式意味着第三者(专家、权威机构)判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计,把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体(社会),并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是,不得不指出,基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险。显而易见,“风险社会”的出现的确对现代法治秩序提出了咄咄逼人的挑战,迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。

五、风险法制研究的展望——代结论

依法的风险治理应该从具体问题的解决和制度设计入手。在中国的城市,与公民日常生活关系最密切的风险包括交通事故、环境污染、网络侵权、社会保障制度的不完备等等,大都属于吉登斯所说的“人为风险(manufactured risk)”的范畴。①Anthony Giddens“Risk and Responsibility”M odern Law ReviewNo.62(1999)pp.1ff.这些风险是应该也完全有可能通过严格责任(例如产品责任法、网际网络服务提供者责任条款)或分摊责任(例如医疗事故保险制度、养老金国库负担额度)及其它法律手段加以管理的。风险也可以因制度合理化和新技术的导入而减少缩小。比如说禁止汽车红灯小拐弯,或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差,或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示,就可以基本上改变目前城市交通的乱象和危局。

另一方面,依法的风险治理还需要高屋建瓴的宏大理论。既然现代社会充满风险以及因为风险导向而带来的大量事故、事件、危害、危机,那么如何管理、应对、控制、驾驭、化解这些风险就是国家的重要任务,“风险法制”也就理所当然地成为一个重要课题。但是,迄今为止的法学和公共管理学基本上是以确定性或者可预测性为基本尺度,以稳定或者常态为研究对象,难以满足实践的迫切需要。而应对风险和危害后果的对策,也不可能囿于法律条文和行政举措,必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中。

法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨,争取确立多元的、动态的关系相机治理(relational-contingent governance)②As for the relational-contingent governance of corporation,seeMasahikoAoki,Toward a Comparative InstitutionalAnalysis(Cambridge,Mass.: M IT Press,2001)pp.291ff.模型以及相应的法学体系,以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式,进而创立“安全的法政策学”这一崭新的法律学科领域和教育科目。为此,应该推动法律学各领域的资源重组和协同作业,把分析的重点集中在: (1)复杂系统的风险管理与信息沟通机制、(2)等级组织和网络组织在处理风险方面的不同绩效、(3)在日常状态/紧急状态之下的博弈与科层制里的博弈、(4)应对危机的多部门管理方式、共同体治理方式以及全面监控方式、以及(5)围绕控制和规则的各种相互作用等五个层面上。在一定程度上也不妨说,“风险法制”课题正是法社会学或者法政策学作为一门新兴学科在中国获得广泛认知的突破口和试金石。

从复杂系统的角度来把握风险社会、法治秩序以及应急机制,并建立一个风险管理的综合性框架,这是非常新颖的、具有前瞻性的研究,对于理解中国制度条件的特殊性——在我看来,中国传统法实际上是始终把“例外”作为“日常”,归根结底是以紧急事态为前提来进行制度设计的——以及今后改革的方向也具有重大意义。如果把风险管理视为复杂性缩减或者例外现象的非概率化处置,那么以复杂性和网络混沌为特征的固有组织、制度就有必要重新认识,否则难免导致事倍功半的结局。但是,这种深层次研究牵涉的领域非常广、涉及的问题也颇棘手,需要进行长期的认真探索。

(责任编辑:周文升wszhou66@126.com)

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2010-12-03

季卫东,上海交通大学凯原法学院院长、教授,博士生导师。