非法证据排除规则中的真实性与合法性之辨

邵 晖

(中国人民大学 法学院，北京100872)

非法证据排除规则中的真实性与合法性之辨

邵 晖

(中国人民大学 法学院，北京100872)

非法证据排除规则当中，包含着有关证据真实性和合法性之间的矛盾与冲突。传统上关于证据属性为真实性、合法性、相关性的表述，并没有准确地厘清证据的定义和属性，使得在认知非法证据排除规则时造成了很大的障碍。通过对证据和有效证据的界分，以及对证据真实性与合法性之间的梳理，不仅能够合理化解非法证据排除规则当中的矛盾，并全面地把握非法证据排除规则，而且，也能够为非法证据排除规则在我国的确立和运行提供理论上的支撑和引导。

非法证据排除规则;证据;有效证据;真实性;合法性

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两规定)在2010年出台，它弥补了全国刑事证据规则缺位的遗憾，并且相比于以往的司法解释和规范性文件，其扩大了非法证据排除的范围，进一步明确了非法证据排除程序，而且严格控制了死刑案件的证明标准，凸显了程序正义的观念。源于以上的原因，上述两个规定的出台，被认为具有非常重大的价值与意义。同时，在学理上对两个规定当中所贯穿的重要原则——“非法证据排除规则”的审视，也成为在现实中能够有效执行两个规定而必须完成的课题。

一、对“非法证据排除”的传统认识和做法

1.“非法证据排除规则”释义

非法证据排除规则，是“指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称”［1］108。非法证据排除主要是源于美国的“毒树之果”规则。“在这个比喻中，非法行为是‘毒树’，派生证据是‘果实’”［2］。也就是基于非法手段所获得的派生性证据，是不能被采纳的，按照“毒树之果”规则来理解，形象的表达就是“树有毒，则果必毒”。当然，“毒树之果”规则并不是一概排除一切“毒果”，而是选择性地认为一些“毒果”仍然是“可食”的。“毒树之果有许多例外。世界上的事物是处于发展之中的，有毒的物品经过发展可以成为无毒。世界上的事物是复杂的，可能存在一因多果，也可能存在一果多因的情况。毒树之果的例外情况正是事物发展和变化的反映”［3］。实际上，从世界绝大部分法治国家的司法实践来看，除几种例外情况，“毒树之果”往往都为法庭所拒绝采用。这几种例外主要有三种［4］：(1)独立来源例外(the“Independent Source”Exception)。是指针对刑事被告人的证据并非基于违法程序，而是有独立的来源。(2)“污点排除”例外(the“Purged Taint”Exception)。它是指，虽然第一次取证违法，但第二次的合法取证由于其他因素的介入而消除了原来的违法性，则第二次合法取得的证据可以具有证明力。(3)“必然发现”例外(the“Inevitable Discovery”Exception)。它是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。当然，在不同的国家采纳非法证据排除的同时，对于相应的非法证据排除的例外规定，也根据自身的不同情况予以了不同的修改和取舍。为此，我们可以看到非法证据排除规则的确立需要重要的制度性支撑。同时，它的应用也包含着技术上的条件。

2.中国对“毒树之果”规则的传统观念和做法

“毒树之果”规则的引入和探讨，在我国的理论界和实务界始终是一个重点关注的问题。在两个规定出台之前，我国有关“毒树之果”规则相关的立法始终是空白的，这就造成了在两个规定颁布之前，理论界和实务界无法在现实上寻找到确定的附着点，来针对中国的现实去合理地分析和评说“毒树之果”规则的功效。而这种情况的产生，主要是因为我们现实当中对“毒树之果”规则的不同看法。虽然，“毒树之果”规则认为“树有毒，果必不可食”，但是，在我国的现实应用当中，我们却坚持着“树有毒，而果香甜”的认识。实际上，我们对“毒树之果”的获得，时常是一种理性的选择，同时也是一种无奈之举。现实当中，这种对于“毒树之果”从不拒绝的观念和想法，并认为其有利于破案定罪的认识，使得有时在实践当中我们往往对这种“毒树之果”产生某种依恋的情结。

而这种对“毒树之果”所具有的独特认识，之所以能够在我国的实践中予以存在，主要是基于三个方面的理由：第一，认识上，实事求是证据观的支撑。实事求是的认识观，在我国具有不可替代的指引作用。实事求是的原则，要求我们坚持在事物的认知过程中，力求发现客观真实。而客观真实，是指“在诉讼中司法工作人员运用证据认定的案件事实符合案件发生的真实情况，也就是我们说的查明(判断)案件事实真相，使主观符合客观的真实”。那么，反映在证明案件的主要依据的证据上，我们在实务上也是坚持只要符合案件客观真实情况的证据，就是正确的证据。事物的真实属性是其基本属性，既然证据能够表征案件的真实状况，那么证据就是真实的。对事实真实属性的探知，赋予了对证据效力的真实性判断准则最高的地位，其高于任何的其他准则。第二，价值上，实质正义观的优位。在学理的角度，我们多期许实质正义观同程序正义观的折冲平衡。但是，现实中时常出现二者的冲突与博弈。在现实中，对两种正义观的不同选择，反映了每个国家深层次的传统上对实现正义的不同认识。在我国的现实当中，我们更多的是衡量实质的正义，为了实现个案和结果的正义，经常忽视程序的正义。所以，在我国的实践过程中，经常包含着程序正义的缺失。体现在证据的获得上，则是一种对于法定程序上获得证据的忽视或无视。第三，实践操作上，一种实用主义的态度。在实务当中，我们青睐于选择一种实用的手段，去达到我们的预定目标。而实用的标准，往往是根据达到目标所耗费的时间与物力去判断。所以，我们会发现能够“多快省”达到目标的手段，就是实用的并为我们所钟爱。而在证据的发现和收集上，通过刑讯逼供或者非法拘禁等方式所获得的证据，在满足了案件的真实情况的前提下，它往往是简单、容易、迅捷的达到侦破案件的实用手段。这三点理由体现在我们对“毒树之果”规则的“中国化”认识上，就产生了我们对“毒树之果”的分外偏好。在面对“毒树之果”规则时，我们总是“犹抱琵琶半遮面”，并坚信着对“毒树之果”的热衷，往往是一种理性的无奈之举。

二、反思和建构：非法证据排除规则的正当性和有效性

两个规定的出台，只是非法证据排除规则在我国确立过程中迈出的一步，而要使非法证据排除规则在中国的土壤上能够真正茁壮成长，就一定要在理论上辨析非法证据排除规则的正当性基础，以及它是否能够在现实中达到有效和可欲的结果。为此，蕴涵在非法证据排除规则当中，有关证据的真实性与合法性之间的争议，便成为我们全面认知非法证据排除规则的重要关节点。

1.概念辨析：什么是证据及证据的合法性

在我国的实务界有关证据的定义和属性的界定，主要是依托于我国现行的相关立法。在刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法中，都有关于证据的一章，其中刑事诉讼法中关于证据的介绍和阐释是最详尽的。刑事诉讼法第42条有关证据的定义为：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。”而民事诉讼法第63条以及行政诉讼法第31条有关证据的规定，只是在相关的证据种类上规定有所差别，同时，后两个诉讼法的法条中并没有规定证据的概念，实质上它们在证据的定义上，都是以刑事诉讼法对证据所下的定义为基准。根据刑事诉讼法的规定，所谓的证据就是“证明案件真实情况的一切事实”。根据我国的立法规定，我们可以对证据做如下理解：首先，它应该是事实;其次，它应该能够证明案件的真实情况。所以，证据应该是“真实”的事实，为此真实性称为判断是否是证据的充分且必要条件。而在这个定义中，凸显了“真实性”是证据的根本属性。

同样是面对证据的概念和属性这个问题，在我国理论界则有不同的说法和区分。在有关证据的定义上主要有事实说、统一说、根据说。事实说是指，“主张者认为证据即能够证明案件真实情况的一切事实，其对证据概念具代表性的表述是：刑事诉讼证据是侦查、检察、审判等人员依法收集和查对核实的、同刑事案件有关并能证明案件真实情况的一切事实”［5］。这种将证据认同为事实的事实说，在我国证据法学界有关证据的定义上是最具影响的，也是非常传统的一个定义。许多证据法学者基本都采用这个定义去界定证据。而在证据的属性定位上，则有两性说、三性说和四性说。其中有关证据定义上的事实说，以及证据属性的三性说，即真实性、相关性、合法性，则是一种通说。所谓证据的合法性，也可以被称作证据的可采性。“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认识。即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实”［1］139。证据的合法性，是要求提供证据的主体、获得证据的程序、所呈现的证据形式都要符合法律的规定。否则，就不能作为定案的证据。而证据的相关性主要是指证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。

通过上面的论述我们可以发现，在实务界当中，我们有关证据的定义采取的是理论界当中事实说的界定。但是，在有关证据的属性定位上，实务界主要是突出了证据的真实性这个属性，而并没有采纳理论界有关证据的真实性、合法性、相关性的三性说。那么，在实务界有关证据属性的确认上，这种只突出证据的真实性属性的做法，究竟是有意为之还是另有别意，则是值得深刻思考的一个问题。

2.对非法证据排除规则的再认识：立足于证据的真实性和合法性之间的矛盾

实际上，无论是将证据的属性界定为真实性还是兼采真实性、合法性、相关性，这里面都包容着有关证据的真实性和合法性之间的矛盾。首先，如果证据只是具有真实性，那么，非法证据排除规则当中有关非法性的定位就不具有意义。因为，如果只是坚守对证据真实性的追问，将其作为构建证据制度的基石和目的的话，我们就可以采取任意手段去获得真实性的证据。既然以探求真实性为目的，又何必在达成目的的手段上给自己带上沉重的法律规范的枷锁。其次，如果证据是具有真实性、合法性、相关性这三种属性的话，依照这种定位，我们必然产生一个疑问：非法的证据就一定是不真实的证据吗?既然证据的属性被定位为三种属性，那就意味着证据必须同时具有真实性、合法性与相关性，也就是说只有合法的证据才是真实的证据。那么，非法证据排除规则当中通过非法手段获得的证据被排除，是因为它不符合真实性。但是，在现实当中，合法的手段获得的证据不一定都是真实的，反之，非法手段得到的证据也不一定就是虚假的。这里就存在着一个重大的问题，即非法证据排除规则排除的是证据的真实性还是违法性。进行更进一步的追问就是合法性到底是否是证据的属性。

对这个问题进行辨析的过程中，我们需要引入一对概念范畴，即证据和有效的证据。我们所说的有效证据，指的是具有证明效力的证据。实际上，有关证据的三性的界说，混淆了证据和证据效力的属性，使得有关证据的界分出现了矛盾。证据作为一种客观事实，真实性必然是证据的属性，但是合法性则是有效证据的属性，其并不是证据的属性。真实性作为证据的基本属性，使得证据一定要符合客观事实。如果将合法性介入到证据的属性当中，就会出现“合法性”否认“真实性”的悖论。例如，我们通过刑讯逼供获得的口供、所发现的证据，就是反映案件客观事实的证据，它是真实存在的。但是，如果我们将合法性作为证据的属性的话，就会出现这个证据不符合合法性，而是“假”的判断。为此，就会在证据上产生“真亦假”的状态。但是，证据作为一种客观存在，真实的就是真实的，不会出现因为违法就使证据变成假的可能性。所以，合法性不能称为证据的基本属性。为此，在非法证据排除规则当中，所谓的违法被排除的证据并不因为它违反证据的真实性而被排除，而是因为它不是有效的证据而不能被采纳，所以被排除。依照之前的论证，证据作为事实，它所具有的真实性，是其所具有的唯一属性。而有效的证据，则是包括真实性、合法性与相关性。所以，我们可以做这样的陈述：虚假的证据不是证据，但是违法的证据却不一定不是证据，它是不具有证明效力的证据。但是，它依然是证据。那么，非法证据排除规则在我们认定案件事实的过程中，要求我们坚持如下的逻辑认知线路：裁判以事实为根据，而事实的认知以证据为依据，证据的有效与否则以有效证据的三性为标准。只有坚持这个逻辑脉络，我们才能真正将非法证据排除规则贯穿于案件事实的整个认知过程当中。可见，非法证据排除规则主要是以证据的有效性与否作为其运作的基本依据。

3.非法证据排除规则的正当性与有效性

非法证据排除规则作为一种规范设计，通过法律上的设定来规制获得证据的手段。通过将证据有效与否进行判定，来调整它在现实中的具体应用。这种通过对事实的客观认知过程中注入必要的规范手段的方式，使得我们对于基本的人权、自由、法治的价值体现到探求案件真实当中，为此也赋予了非法证据排除规则存在的正当性基础。同时，非法证据排除规则这种规范性的设计，使得其在操作过程当中，必须采取合法性优先的态度。即在面对证据的过程中，应该采取合法性——真实性——相关性的思路，当证据不符合合法手段获知时，搁置对证据真实性的判断，直接将其作为不具有效力的证据予以排除。只有能够通过合法性之门的证据，才存在进一步辨别真实性的过程。对非法证据排除规则在现实当中进行如上的操作，正是非法证据排除规则的正当性在实务中的体现。

但是，仅仅具有价值上的正当性是不能成为非法证据排除规则存在的充分必要条件的。如果非法证据排除规则在现实当中的应用，使得我们不能或者说很难认知案件的真实状况，它在现实的基础上，就不存在有效性，从而使其存在的基础是不牢固的。而非法证据排除规则是否既是正当的又是有效的，核心的问题就是这种“合法性”因素的介入是否有利于还是抑制了我们对客观真实的认知。

首先，我们认为“合法性”的真实是一种实践形态上的客观真实标准。众所周知，“已经发生的事件不能重现，但是，我们可以依据获得的证据在思维中对其加以重视”［6］。由于我们的认知具有当下性和局限性的特点，任何实践形态中的客观真实标准都是对“真实”的一种追求，都不能保证我们绝对回到真实，甚至从极端的意义上说，也不能保证我们必定作出真实性评断。我们抽象意义上所强调的客观真实标准，因为缺乏当下性的支撑，使得它只能是一种理论形态上的标准。这种理论上的标准要想在现实上付诸实施，就必须转化为实践形态的客观真实标准。而一旦将其转化为实践形态的客观真实标准，使其具有了当下性，就必然要受认知局限性的影响。由于这种局限的存在，对于事物的真实情况，我们有可能无法判断或者作出错误的判断。“合法性”真实的标准与其他任何客观真实标准一样，尽管我们在价值取向上都要求以追求真实性为归依，但是在现实的实际操作中，由于受到认知局限性的影响，都不可能保证对事实判断的真实性作出绝对正确的判断;甚至是当我们基于追求真实的考虑，也不应该要求必须对事实判断的真实性作出判断。

其次，“合法性”的真实是一种规范形态的客观真实标准。就一般意义上说，这种规范性的设定并不排斥真实性。我们在司法裁判中去认定案件的真实，是为了使用法律、裁决纠纷。因此，认知案件事实是一种合目的的认知活动。在实现这个目的的过程中，要求我们认定事实的过程必须是有序的，并进一步强调在评价事实认定真实性的标准上表现为规范性。“合法性”真实标准的这种规范性特质，正是它区别于其他实践形态的客观真实标准的核心所在。“这种规范性的要求既表现于对案件事实的整体判断，也表现于对案件具体证据事实、待定事实的判断，以及案件事实认定的其他许多方面”［7］。而规范性并不一定排斥真实性。从世界上立法或制度的历史发展角度来看，非法证据排除规则被采纳，其中所包含的“合法性”真实，至少不应该是旨在背离对案件真实性以及不利于发现案件真实性的基础上设立的。并且，鉴于非法证据排除规则在全世界各国的广泛确立这个事实，也可以表明这种“合法性”真实在盖然性上被证明为不利于对案件事实的正确认定。如果相反的话，就构成了足以修改和完善非法证据排除规则在立法上和制度上被设定的正当理由。

再次，“合法性”的真实是一种以合法性评价为先决条件的客观真实标准。基于证据的效力是依照真实性、合法性、相关性三性为标准。这种合法性评价不能取代真实性评价，但是它会阻断真实性评价的发生。我们在“真实”的前面加上“合法性”这一限定，意味着“合法性”真实标准是合法性评价与真实性评价的统一。而针对两者的关系而言，合法性评价在先，真实性评价随后;不能通过合法性评价，则会阻断真实性评价。这里所说的“阻断”，就是指当缺失“合法性”这个证据的效力因素之后，我们直接排除其作为有效的证据，并不再需要评价它是否为证据。

最后，“合法性”真实是一种以追求客观真实为主旨，以不背离真实为底线的客观真实标准。“作为事实裁判者，我们对这个世界的看法是：它是不依赖语言的客观实在。正是基于这些纯属基本常识的立场，才使得我们努力证明经验事实的活动富有意义”［8］。我们认知案件事实的过程中，会出现“真假”不明的状态，这个时候，就需要我们去搁置对事实的真实性评价。而这正表明了“合法性真实”是为了追求真实，至少没有背离真实。鉴于现代科学技术的发展，我们对于发现真实的能力和技能逐渐加强，我们在多数情况下是能够做到在合法的形式下获取到真实性的证据，并认知案件事实。基于以上的理由，我们可以认为非法证据排除规则当中，所蕴涵着的“真实性”与“合法性”的矛盾是存在的，但是并不是造成其被否定的原因。相反，这种“真实性”与“合法性”在非法证据排除规则的共同存在，也表现了人类在认知客观事实的过程中，希望通过有序的手段所达成目标的一种有效的作为。同时，通过这个非法证据排除规则在各国存在的状况，我们也相信“合法性”真实从大概率的角度来讲是不会背离客观真实的。所以，非法证据排除规则不但具有正当性，也兼采了有效性。

［1］樊崇义．证据法学［M］．北京：法律出版社，2008．

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［6］［美］约翰·W.斯特龙．麦考密克论证据［M］．汤维建，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004：628．

［7］张志铭．法理思考的印迹［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：439．

［8］［美］米尔吉安·R.达马斯卡．比较法视野中的证据制度［M］．吴宏耀，魏晓娜，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006：47．

D415

A

1007－4937(2011)04－0147－04

2011－05－06

国家社会科学基金重大项目“建设公正高效权威的社会主义司法制度研究”(07＆ZD033)

邵晖(1982－)，男，黑龙江大庆人，博士研究生，从事司法原理与司法制度研究。

杨大威〕