国际投资争议与国际贸易争议解决方法的比较研究

王梦蝶

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

国际投资争议与国际贸易争议解决方法的比较研究

王梦蝶

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

发达国家与发展中国家对投资争议和贸易争议解决方法的评判和选择存在着明显的差异，传统的投资争议和贸易争议解决方法，有政治的手段，又有法律手段；有国内解决方法，又有国际解决方法。长期以来，在国际投资争议中，发达国家往往倾向于国际解决，发展中国家往往倾向于国内解决。在国际贸易争议中，发达国家往往倾向于国内解决，发展中国家往往倾向于国际解决。如何去选择一个双方都能接受的争端解决机制，创造一个稳定的、可预见的国际投资的有效环境，历来在发展中国家和发达国家之间存在严重分歧。

国际投资争议；国际贸易争议；国际解决；国内解决

经济全球化的潮流势不可当，国际投资和国际贸易会迅速发展。投资和贸易的繁荣，争议自然也会大量增加。在国际投资争议的解决和国际贸易争议的解决途径中发达国家和发展中国家所持观点存在严重分歧。那么，这一新的历史背景下，争议的国内解决或国际解决将发挥怎样的作用，它们的地位又如何，这是一个非常值得探讨的问题。

不管是在国际投资争议中，发达国家倾向于国际解决，发展中国家更倾向于国内解决；还是在国际贸易争议中，发达国家倾向于国内解决，发展中国家更倾向于国际解决。我认为，它们的根本出发点是其本国的国家利益。

一、国际投资争议解决方法

国际投资争议，亦称外国投资争议、投资争议，是指外国私人直接投资关系中的争议，即外国私人投资者（个人或公司）同东道国政府（或其机构）或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争议。

从主体看，投资争议可分为国家间投资争议、不同国籍投资者之间投资争议和国家与他国投资者之间投资争议。国家间投资争议主要分为两种：一种是国家之间由于双边投资条约的解释所产生的争议，它是由国家条约义务直接产生的；一种是资本输出国行使外交保护权或代位求偿权的结果，是由东道国与外国投资者争议转化而来的。不同国籍投资者之间投资争议是指发生在不同国籍投资者之间的纠纷，即所谓的商事纠纷。国家与他国投资者之间投资争议，即东道国与外国投资者之间的直接投资争议，它往往是在因为征收、国有化等情况下发生的，我们通常所说的国际投资争议即是指这，也是本文所要研究的国际投资争议。

从实践中看，解决国际投资争议的方法主要有以下几种：协商或谈判解决、东道国当地救济①、外国法院诉讼②、外交保护③和国际仲裁④。可见，解决国际投资争议的方法既有政治的手段又有法律的手段，既有国内解决又有国际解决，不完全同于一般国际经济贸易争议的解决方法。通常，由争议双方通过协商或谈判解决，称为友好解决；除此之外的其他解决方法，是通过第三人介入的解决方法。第三人解决方法又分为国内（主要指东道国国内）第三人解决方法和国际化第三人解决方法。究竟要用哪种方法解决国际投资争议，历来在发展中国家和发达国家及其投资者之间存在严重分歧。

发展中国家一般倾向于通过本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决，对外交保护和外国法院诉讼、对发达国家仲裁机构仲裁亦不表信任。因为在在国际投资中，发展中国家更多的是吸收外资，发达国家更多的是对外投资。当争议发生时，发展中国家一般都主张应由东道国国家的司法或行政机构管辖，并适用东道国国内法予以解决，此时发展中国家占主动地位，近水楼台，其理由是“国家属地管辖权原则⑤”、“用尽当地救济原则⑥”、“国民待遇原则⑦”和“外国投资者默示同意论⑧”。在这点上，拉美国家的态度尤为坚决，它们高举“卡尔沃主义”，反对外国法院地诉讼或国际仲裁解决，反对投资争议的外交干预。

相反，而发达国家及其投资者也不信任东道国当地救济的公正性和法律的完备性，常常以此类争议具有“国际性”、“发展中国家法制不健全、东道国司法或行政机构有偏袒本国政府的倾向”等理由，反对东道国国内管辖，主张通过国际仲裁、外国法院地诉讼或外交保护并适用国际法来解决国际投资争议。

据统计，截止2010年底，我国利用外资已达10511.8亿美元，其中2010年中国吸收外资1057.4亿美元，首破千亿美元，创历史最高水平。⑨这些外资中绝大部分来自发达国家，如果发生争议，中国更倾向于通过我国的行政、司法或仲裁机构来解决，反对外交保护和外国法院诉讼，对发达国家仲裁机构不信任。这是因为我国国内的法律当然地维护我国的利益。而发达国家往往倾向于拿到国际层面去解决，不信任中国当地救济的公正性，主张通过其他方法解决争议。其实发达国家也很想拿到自己国家去解决，但无奈鞭长莫及，故而求其次，主张国际解决。

在实践中，双方究竟同意采用哪种方法，在相当程度上取决于各自讨价还价的力量和实际需要。

二、国际贸易争议解决方法

国际贸易争议是指国际贸易活动主体之间在国际贸易活动中所产生的纠纷。在国际贸易交往中，由于当事人处于不同国家或地区，其法律制度不尽相同，因而发生纠纷的可能性远远大于国内贸易活动中发生纠纷的可能性。

与国内贸易争议相比，国际贸易争议发生在国际贸易领域，主体具有涉外性，发生国际贸易争议的法律关系的标的物位于国外或行为在国外完成，产生、变更或消灭国际贸易法律关系的法律事实发生在国外，争议的解决方式多样、程序复杂，所使用的法律可由当事人协商确定，可以是其中一方当事人所在国家的法律，也可以是第三国法律，或是国际公约或国际惯例。

国际贸易争议的解决方式由国际贸易活动中的当事人在相关合同或协议中协商确定。实践中常用的国际贸易争议解决方式有：协商、调解、国际贸易仲裁⑩和国际贸易诉讼⑪，其中调节方式主要源于我国。每种方式均有利弊，它们可以单独使用，也可以联合使用。我国的法院倡导仲裁和调解相结合、诉讼和调解相结合的解决方式。

国际贸易争议的当事人处于不同的国家、地区，争议的标的物作跨国界的移动，这就涉及两个以上国家的法律管辖问题，当争议发生后，究竟适用哪个国家的法律解决争议，实质就是适用进口国的法律解决争议还是适用出口国的法律解决争议。通常，这两类国家对同一问题的法律规定又不尽相同，因而正确选择解决争议所适用的法律对维护各方当事人的利益至关重要。

在这个问题上，与国际投资争议解决方式相似，发展中国家与发达国家之间也存在着分歧。

在国际贸易中，发展中国家通过向发达国家出口，赢得外汇；发达国家从发展中国家进口一些原材料、初级农产品等。发展中国家是出口国，发达国家是进口国。发生争议时，发展中国家也希望到国内来解决，无奈此时发展中国家处于弱势，只好退而求其次，希望将争议放到国际层面去解决；此时，发达国家占主动地位，它能够单方面对发展中国家的相关出口商进行制裁，完全没有必要用国际方式来解决其国内解决占优势的问题。

三、建立国际公约或国际组织来调和双方的两种争议

综上所述，长期以来，发达国家与发展中国家在解决国际投资争议和国际贸易争议的途径方面存在着严重分歧，欠缺能为发达国家和发展中国家共同接受的解决争议的方法，在一定程度上给国际投资和贸易环境带来不利的影响。就像在拔河比赛中，一方想方设法朝自己这边拉的同时，另一方也在努力的往相反方向发力，如何维持任何一方都不输，这就需要中间力量去平衡。在国际投资争议和国际贸易争议中，这股中间力量就是——国际公约或国际组织，两种争议的解决应在国际解决与国内解决之间寻求一种平衡，寻求一种能被双方共同愿意接受的解决争议方法，这种方法能够调和双方的分歧，不仅排除东道国的介入，而且排除投资者本国政府的介入，使争议当事方能够在更加自主和更加灵活的条件下非政治化地解决，从而最终促进私人资本的国际自由流动和国际贸易的健康、有序、稳定发展，以促进世界的和谐发展。

正是为了解决这一难题，国际上先后缔结了一些解决投资争议和贸易争议的专门公约，用以调和双方的主张。

一些国家包括发达国家和发展中国家在世界银行⑫的倡导下，于1965年缔结了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（又称《华盛顿公约》），于次年10月14日生效，同时依照公约设立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），作为实施公约的常设性机构。同为世界银行集团成员的另一国际组织——多边投资担保机构⑬诞生于 《多边投资担保机构公约》（简称MIGA公约），其以代位求偿权制度为枢纽，结合相关争议解决程序，构成了解决国际投资争议的独特机制。这两套争议解决机制共同处理国际投资争议，排除投资者本国政府的介入，使投资争议的解决非政治化，为解决争议提供调解和仲裁的便利以此增进相互信任的气氛，促进私人投资的国际流动。

为解决国际贸易争议，减少国际贸易的法律障碍，在平等互利的基础上发展国际贸易，促进各国间的友好关系，建立新的国际经济秩序。

早在1930年，国际联盟下属的罗马国际统一司法协会就开始草拟《国际货物买卖统一法公约》⑭草案，并在1935年完成初稿，1936年开始草拟《国际货物买卖合同成立统一法公约》⑮，于1964年4月25日得海牙会议上通过。但由于这两个公约未考虑到发展中国家的利益，1966年联合国国际贸易法委员会成立后组织了专门工作组——“国际货物买卖工作组”，对两个海牙公约进行修改。1977年国际贸易法委员会第十届年会通过了 《国际货物买卖合同公约》草案，翌年第十一届年会通过了《国际货物买卖合同成立公约》草案，并决定将两个公约合并为《联合国国际货物买卖合同公约》草案，在1980年3月的维也纳外交会议上正是通过。《联合国国际货物买卖合同公约》不是取代或调和各国国内法规则，而是提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，充分考虑发展中国家和发达国家对外贸易中的不同做法，减少国际贸易障碍，促进国家贸易发展。

国际商会为统一各种贸易术语的不同解释，于1936年制定了 《国际贸易术语解释通则》（International Rules for the Interpretation of Trade Terms，简称INCOTERMS），随后，为适应国际贸易实践发展的需要，国际商会先后于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年进行过多次修订和补充，并于1999年7月公布 《2000年国际贸易术语解释通则》（简称 《INCOTERMS 2000》 或 《2000 年通则》），于2000年1月1日起生效。2010年9月27日，国际商会正式推出 《2010国际贸易术语解释通则》（简称INCOTERMS 2010），以取代已经在国际货物贸易领域使用了近十年的《INCOTERMS 2000》，新版本于2011年1月1日正式生效。1932年，国际法协会专门为解释CIF合同而制定了 《华沙—牛津规则》（Warsaw-Oxford Rules），这一规则对于CIF的性质、买卖双方所承担的风险、责任和费用的划分以及所有权转移的方式等问题都作了比较详细的解释，以减少国际贸易争议。1941年7月30日，美国商会、美国进口商协会及全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过了 《1941年美国对外贸易定义修订本》（Revised American Foreign Trade Defintion 1941），后来被《1991年美国对外贸易定义修订本》所取代，解释了有关贸易术语，以减少国际贸易争议。

为了促进经济和贸易发展，以提高生活水平、保证充分就业、保障实际收入和有效需求的增长；根据可持续发展的目标合理利用世界资源、扩大商品生产和服务；达成互惠互利的协议，大幅度削减和取消关税及其他贸易壁垒并消除国际贸易中的歧视待遇。世贸组织 （World Trade Organization，简称为WTO），一个独立于联合国的永久性国际组织，1995年1月1日正式开始运作，负责管理世界经济和贸易秩序，总部设在瑞士日内瓦莱蒙湖畔，它的前身是1947年订立的关税及贸易总协定，1996年1月1日，它正式取代关贸总协定临时机构，与关贸总协定相比，世贸组织涵盖货物贸易、服务贸易以及知识产权贸易，而关贸总协定只适用于商品货物贸易。世贸组织是具有法人地位的国际组织，在调解成员争端方面具有更高的权威性。

四、结语

综上所述，在发生国际投资争议或国际贸易争议时，无论是发展中国家还是发达国家，都不应该一味地单独追求东道国当地救济国内解决或外交保护和外国法院诉讼国际解决，应该遵循解决国际投资争议或国际贸易争议的专门公约，公正平等地去解决两种争议，促进私人投资自由化流动，减少国际贸易壁垒，促进各国间投资和贸易健康、稳定、自由、有序发展，建立国际经济新秩序。

注释：

①指外国投资者在东道国依其国内法设立的司法机构（即法院）、行政机构或仲裁机构中，依照东道国的程序法和实体法寻求救济，解决争议。简称为当地救济。

②是指由外国投资者单方面的东道国以外国家的法院对东道国提起诉讼，以求获得对己有利的解决。

③是指由投资者本国政府代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求，两国政府之间或是通过外交谈判或是通过仲裁甚或通过国际司法诉讼解决。

④包括利用一般的国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构仲裁。

⑤国家属地管辖权，也称属地优越权，是国家领土主权的基本内容的一个方面，指国家对其领土内的一切人和物，包括领土本身的统治权，也是国家对人和物实行统治的首要根据和最重要的形式。

⑥用尽当地救济原则，又称用尽国内救济原则，是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。在处理东道国政府影响外国人利益的案件上，这一规则强调了东道国属地管辖权的优先地位，从相对于外交保护方法的适用角度肯定了当地救济的优先适用性。

⑦国民待遇原则（national treatment principle），是 WTO的基本法律原则之一，是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。它是最惠国待遇原则的重要补充。

⑧外国投资者默示同意论是指外国投资者进入东道国境内进行投资活动，从其一切活动的行为本身就可以推定他们已经默示地同意东道国的法律管辖。

⑨参见商务部统计资料：http://www.mofcom.gov.cn/static/column/tongjiziliao/v.html/1

⑩是国际商事仲裁的一种，是指国际贸易活动的各方当事人自愿将其争议提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式。

⑪是国际民事诉讼的一种，是指国际贸易争议当事人将其争议提交某一国家的法院予以审理并作出判决的争议解决方法。

⑫世界银行（World Bank）是一个国际组织，是世界银行集团的俗称，总部设在美国首都华盛顿，成立于1945年12月27日，1946年6月开始营业，包括5个成员组织，即国际复兴开发银行（IBRD）、国际开发协会（IDA）、国际金融公司（IFC）、多边投资担保机构（MIGA）和解决投资争端国际中心（ICSID）。

⑬多边投资担保机构 （MIGA）作为世界银行集团的一员，成立于1988年，该机构的任务是通过向投资商和贷款式提供政治风险担保来推销外国直接投资，并通过提供技术和资源来帮助新兴国家吸引和保留投资。

⑭《国际货物买卖统一法公约》（The Uniform Law on International Sale of Goods，简称 ULIS）于 1972年 8月 18日起生效。

⑮《国际货物买卖合同成立统一法公约》（The Uniform Law on Formation of Contract for International Sale of Goods，简称ULF）于1972年8月23日生效。

[1]姚梅镇.国际经济法概论（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，2004.

[2]王传丽.国际贸易法（第四版）[M]].北京：法律出版社，2008.

[3]余劲松，周成新.国际投资法（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[4]陈安.国际投资法[M]].厦门：鹭江出版社，1987.

[5]周成新.国际投资争议的解决方法[M]].北京：中国政法大学出版社，1989.

[6]赵维田.世贸组织（WTO）的法律制度[M]].长春：吉林人民出版社，2000.

Comparative Study of International Investment Disputes and International Trade Dispute Resolution Methods

Wang Meng-die
(Law School of Anhui University of Finance and Economics,Bengbu 233000 China)

For settlement of investment disputes and trade disputes between developed and developing countries there is a clear difference in evaluation and selection.The traditional methods for settlement of investment disputes and trade disputes have political means and legal means,also domestic solutions and international solutions.For a long time,in international investment disputes,the developed countries tend to international settlement;the developing countries tend to domestic settlement.In international trade disputes,the developed countries tend to domestic settlement,the developing countries tend to international settlement.How to select a mutually acceptable dispute settlement mechanism,to create a stable,predictable and effective environment for international investment,there has always been a serious disagreement between the developing and developed countries.

international investment disputes;international trade disputes;international solution;domestic solution

F113

A

1005-1554（2011）04-0063-04

2011-06-13

王梦蝶（1986-），女，安徽巢湖人，安徽财经大学法学院2010级国际法研究生，研究方向为国际税法。