论控股股东与董事会的权利界分──以国美之争为视角

2011-04-11刘斌

海峡法学 2011年1期

关键词：股东大会国美公司法

刘斌

（中国政法大学民商经济法学院，中国北京 100088）

论控股股东与董事会的权利界分──以国美之争为视角

刘斌

（中国政法大学民商经济法学院，中国北京 100088）

国美电器的控制权之争，实际上是控股股东权利和董事会权利的相互角逐。控股股东通过股东大会行使权利，因此，涉及的实质是股东大会和董事会的权利界分。在该问题上，美国公司法和德国公司法有着截然不同的价值选择，从而产生了股东大会和董事会权利的不同界分方式。在我国，股东大会和董事会的权利界分的法定特征明显。控股股东和董事会在公司治理中并不能代表全部利益相关者的利益，其权利的界分更多的是为了实现公司治理结构的微妙平衡。

控股股东；董事会；控制权；权利界分

引言：国美之争的核心问题

广为产业界和法学界所关注的国美之争，伴随着2010年9月28日的特别股东大会的落幕而告一段落。虽然国美电器为注册于百慕大的有限公司，其证券于香港联交所主板上市，所适用的法律为《百慕大1981年公司法（经修订）》及香港地区的相关法律，但这场董事会与控股股东之间展开的公司控制权争夺战，为我国在法律框架内解决公司控制权纠纷提供了实践的范例，同时也从侧面折射出我国公司法律制度良性发展的希望和可能。该案势必对我国公司治理产生深远的影响，其中涉及到董事会与股东大会之间的权利界分、控股股东在公司治理中的地位与角色、内部人控制如何制衡、管理层过度激励、公司章程对公司法规定的治理结构之影响等诸多问题。

从企业发展历史来看，随着近代资本主义的不断发展，所有权与经营权的分离成为一个重要的趋势。这种分离的积极效用诸如更有利于企业规模的扩张、管理层的专业化等等，但是也带来了相应的的消极影响，比如始终萦绕的委托代理问题。国美之争的核心问题，仍然是委托代理问题的产物。在本案中，我国公司治理中普遍存在的控股股东滥权和内部人控制问题轮番出现，难以破解。基于对本案的思考，笔者试图对董事会和控股股东在公司运行过程中的权利界分进行探究，并对由此引起的公司控制权失衡问题进行溯源和评析。

一、控股股东权利

公司作为法律拟制的实体，如何实现独立意志始终值得关注，不仅是理论上的需要，更是其作为商事主体的理性基础所在。因此，公司法始终关注公司内部组织机构设置及权利配置的问题，以确保公司内部顺利运行，对外则成为理性上纯熟的主体。公司法规定的各组织机构，通过相互之间的制衡与协作，共同在公司治理中发挥作用。无论是英美公司法为代表的外部监控模式，抑或是德日公司法为代表的内部监控模式，都秉承与国家权力分立制衡的同样原则。在这些公司组织机构之外，诸如控股股东等也在公司运行中扮演着重要角色。

我国《公司法》第217条规定了控股股东的范围，该规定是从持有股份数额和表决权影响的双重角度进行的。由于实际控制人对公司所产生的影响与控股股东具有一致性，故笔者仅论及控股股东。在一个系统的公司治理结构中，无论是依据股东会中心主义还是董事会中心主义，控股股东并没有直接介入公司治理的机会。“通常情况下，公司是由多数投资者共同联合投资形成的经济实体，全体所有者即股东们通过合意的方式产生公司的意思，从而体现公司的意思能力和行为。”[1]控股股东虽然拥有事实上的控制权，但其权利的行使不能完全置其他股东的意思于不顾，而应当按照资本多数决的原则行使股东权利，也并不存在控股股东的特殊权利，其权利与中小股东的权利相比是量上的差别而非质的不同。相反，由于控股股东在资本上的天然优势，公司法更倾向于赋予控股股东对公司承担更多的义务，比如我国《公司法》第21条关于关联关系的规定。

我国作为新兴的市场经济转型国家，股权结构和分布与美国等成熟市场国家相比，存在股权集中度高、股权结构失衡等诸多问题。吴敬琏先生在2001年即指出，“我国多数上市公司股权结构存在的第一个问题，是国有股一股独大。”[2]该问题经过国有股减持等一系列改革仍难以破解。从上海证券交易所公布的2009年末上市企业的股权分布[3]来看，这种现象比较普遍。集中的股权结构，频繁变动的控股股东，加之长期以来处于边缘地位的监事会难以发挥监督作用，独立董事又难以摆脱“花瓶”的命运，这些因素都使得控股股东在公司中缺乏有效的制衡，进而在公司治理结构中扮演了许多消极的角色。这种集中的股权结构，使得控股股东在我国公司治理实践中扮演着公司实际控制者的角色。这种控制的实现方式，不仅包括通过委任董事，以控制董事会的方式控制公司营业，也包括通过各种背信的方式滥用控制地位，获取各种违法利益。前一种控制，是与控股股东的资本力量相吻合的，毕竟大股东比中小股东更关心公司的利益；后一种控制，则为公司法所禁止，是控制权的消极后果。

二、控股股东失权：过于强壮的董事会

国美之争案中的控股股东所扮演的角色与前述控股股东在我国公司治理实践中的角色截然不同。控股股东失权取代控股股东滥权成为了问题的症结，这一看似反常的现象却有着其深刻的制度基础。在有效的公司治理模式中，为了确保公司管理层为了整体股东利益而管理公司事务，公司法规定的手段主要包括董事任免、重大事项决策、激励机制等。在国美案中，股东大会任免董事这一手段事实上已被董事会否决，并由此引起了控股股东试图通过特别股东大会对董事会成员进行更换的动议。此外，在2010年5月11日的国美电器年度股东大会上，董事会获得发行股份的一般授权。在实行授权资本制的英美公司法中，股东大会授予董事会行使这项权限顺理成章，也是符合国美电器的章程的。这种矛盾在我国公司法中没有存在的空间，我国公司法虽然历经修改、放松管制，但是仍然实行的是比较严格的法定资本制度。

控股股东失权，从公司治理的角度而言，是股东大会和董事会之间的制约机制的失败；从权利对比的角度而言，是内部人过度控制公司的产物。所有权和经营权的分立，要求发展一种公司结构：它既要能够使管理层行使判断权来代表股东行使其专长，但是同时又需要针对那些管理层有可能利用判断权来损股东之利而自肥的情况建立起必要的安全措施。[4]控股股东失权，源于这种安全措施未得有效建立，或者已被摧毁。

与英美的分散股权结构不同，我国的集中股权分布使得大部分公司所形成的“内部人控制”，其实是控股股东控制的表现形式而已，而并非真正的内部人控制。相关的案例和数据表明，内部人控制现象的出现，使得企业的效率和活力在一定程度上得到了提高，但是由此带来的代理成本问题则也不容忽视，对公司的规范运作尤其是长远发展带来了严重的负面影响。[5]国美案为我们提供了重新思考的机会，控股股东的控制和内部人的控制一旦发生分离甚至对立，首先带来的即是控制权的争夺。因此，有学者从维持公司独立人格的角度，主张创设一个强大的董事会而不是股东会的观点[6]在本案中得到了反证。

三、控股股东与董事会的权利界分

国美之争中所体现出来的控制权冲突，表现为控股股东和管理层之间的纷争，公司章程所导致的权力配置失衡才是其根本原因。各国法律为了妥善解决所有权和经营权分离所带来的代理问题，选择了不同的公司治理模式。“尽管各国法律在构建其公司治理结构时各有所侧重，但公司治理结构的基本模式应当由三个机关构成：表意机关、执行机关和监督机关，典型的公司机关通常由股东会、董事会和监事会构成。”[7]在股东大会和董事会权利界分的问题上，这种界分在不同的公司存在差异。公司治理结构之所以要差异化，其原因是显而易见的，一个固定的治理模式难以满足大中小各种类型的有限责任公司和股份有限公司的需求。例如，日本公司法在 2002年修订的时候，已经区分公司资本额在 5亿日元以上或以下，从而设立不同的监督机构。我国通过2005年修法，公司的机关设计更加富有弹性。在我国的法律框架内，有限公司在机关设置方面也比股份公司拥有更多的自由权。在国美案中，其所适用的《百慕大1981年公司法（经修订）》和公司章程，使得本应合理的治理结构发生了权利上的失衡。这对于我国公司法中如何实现控股股东和董事会之间的分权，具有相应的启发意义。

（一）一般探讨：法律赋予的权利与设定的限制

对于上市公司而言，股东在进行决策时有着多方面的困难，这些困难包括专业知识欠缺、出席会议的困难以及潜在的利益冲突等。有学者指出，股东众多的公司采用直接表决不仅其过程耗资巨大，而且因为小股东缺乏动力去获取相关信息，从而经常导致股东大会所作出的决议质量低下。[8]在社会分工加剧、信息专业化趋势愈加明显的当代，从众多股东面临的这些困难而得出股东大会经常作出质量低下的决议是符合逻辑和经验的。这将使得我们面临一个困境，即如何既确保股东作为所有者应当享有的决策权，又尽力避免股东大会作出质量低下的决议。

这一问题事关股东大会的权利范围。在美国，股东可以批准那些公司重大动议如兼并和公司章程的修改，却无权就这些决议提起动议。[8]在某些情况下，公司的董事或董事会甚至可以获得修改公司的章程细则的权利。如《特拉华州普通公司法（1992年修订本）》第 109条规定，“公司组成之初的章程细则或其他后订的章程细则可由公司组织者，由在组成公司证明文件上指明的各董事或由公司在收受任何股金前的董事会采纳、增补或废除。在公司收受他人为取得股票而支付的任何股金后……任何一家公司都可以在他的组成公司证明文件上明示授权给董事们行使上述采纳、增补或废除章程细则的权力……”。美国的立法模式，在股东大会和董事会分权方面，更倾向于赋予董事会更多权利。

在德国，《德国股份公司法》第 119条规定了股东大会的权利，包括任命监事会成员、结算盈余的使用、减免监事会成员和董事会成员的责任、修改章程、筹集资本和削减资本的措施等重要事项。《德国股份公司法》第 83条规定，“董事会有义务根据股东大会的要求草拟股东大会在其权利范围内所作出的决议……”。从第83条的规定来看，董事会对股东大会决议的条款可以产生一些具体的影响，但是没有控制股东大会动议和修改公司章程的权利。此外，“虽然公司章程可以扩大股东大会的职权，但是，由于法律规定多为强制性条款，而且比较严密，没有多少活动空间，所以章程只能在有限的范围内进行扩权。”[9]这一点集中体现在《德国股份公司法》第 23条第 5款的规定，“只有在明确允许的情况下，章程才可与本法的规定相背离。除非本法已包含有最终规定，否则章程允许有补充条款。”同时，由于德国采取双层制的公司治理结构以及股东代表和职工代表共同决策的体制，股东大会在选举董事等事项上权利受到了相当的限制。当然，我们不能忽视，德国治理模式下的股东大会和董事会关系与其他国家并不具有内涵上的一致性。总体而言，德国股东大会和董事会的职权基本上由法律规定，由章程进行补充的范围有限。

在股东大会和董事会权限划分的问题上，美国的立法模式和德国的立法模式具有较强的代表性。在美国的立法模式下，董事会中心主义十分明显，而在德国为代表的大陆法系公司法中，股东大会的权利受到的限制比较少。这些与一国的法律传统有密切关系，但也离不开经济社会发展模式、股东和经理层的政治力量对比以及文化差异等等。

在我国，《公司法》第100条通过准用第38条规定了股东大会的职权，这些权限包括重大经营决策权、董事监事任免权、修改章程等。我国公司法无论从理念上还是从规范上，都与大陆法系的公司立法更为接近。但是，由于我国公司法的公司治理结构不同于德国的双层制结构，股东大会的权利受到的限制更少。和德国法具有相似性，在我国公司法中，公司章程的修改权限属于股东大会，试图通过修改章程剥夺股东大会的权利不合乎公司法规定的公司治理模式，也不符合现实的逻辑。

（二）特别探讨：董事委任权限归属

在国美案中，来自国美董事会的公告称，本案所涉的三位非执行董事可根据公司细则条款选择重选连任，但未获得股东大会通过，董事会基于其与贝恩资本的投资协议，重新授权委任三位非执行董事任职。这种由股东大会否决的董事任命，经董事会决议竟然获得重新委任的现象，殊值得探讨。一般而言，董事的选举权属于股东大会，但是，如果章程有特别规定，将董事委任的权限赋予董事会，董事会可否行使此种权利？章程中此类条款的效力如何？这不仅直接关系到董事委任的权限归属，又涉及到公司法条款的强制性和任意性的问题，以及公司治理中的分权结构。

我国《公司法》第 4条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”其中选择管理者的权利在股东会职权中有着具体规定：选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。显然，我国公司法是将董事选举的权利赋予股东会或股东大会的。从第38条的性质来看，该条文属于授权性规范，其中第1款前10项进行了列举，第 11项为兜底性条款，并未有例外规定。因此，从文义解释角度而言，我国公司法是将选举董事的权利无例外地赋予了股东会或者股东大会，也意味着对公司章程进行特殊规定的否认。

从域外公司法而言，选举董事的权利一般也是归属于股东会或者股东大会的。比如，《特拉华州普通公司法（1992年修定本）》第 223条第 1款规定，“应当由单独一类股票持有人中之有权参与表决的股东们选出的，有规定人数的董事，有空缺时或又有新增名额时……”。《德国股份法》第110条第1款规定，“股东大会有权决定选聘股东监事。”在澳大利亚，公司的章程虽然可以对董事的任命做出特别规定，但是，一般而言，这项权利归属于股东大会[10]。例外情况是第201H条关于公司董事任命其他董事的权利，不过这种情况仅仅适用于董事会不能达到最低的法定人数时，而且应当在两个月内通过股东大会的决议确认。法院在Smolarek vs Liwszyc案①的判决中指出，第201H这一条并未赋予董事会无需股东大会确认而径行任命董事的权利，缺少股东大会的确认是实体上的违法，而不单单是违反程序。

除了文义解释和比较法上的借鉴之外，从公司法条文的强制性与任意性的角度对该问题进行思考也是有意义的。公司法虽然仍然属于私法范畴，但是较民法而言其强制性因素更为突出，任意性规则与强制性规则交叉其中。如何区分公司章程中条款的任意属性和强制属性，学者持不同见解，有主张从对内关系和对外关系角度进行区分，也有主张从普通规则和基本规则角度进行区分。美国学者 M.V.艾森伯格的观点具有参考性，他将“公司法分为结构性规则、分配性规则、信义性规则，其中结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的一些规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。他认为，在闭锁公司中，除了信义性规则之外，其他规则多为任意性规则。在股份有限公司中，信义性规则和结构性规则都应当属于强制性规则。”[11]根据艾森伯格的观点，董事选举的规则应当属于结构性规则，这种规则在股份有限公司中应当属于强制性规则。

除此之外，董事委任权限的归属关系到的更为核心的问题是公司治理结构。“公司法主要通过规定由股东选举（至少绝大部分是由股东选举）的、有别于股东会和日常经营者的、由多名董事组成的董事会解决公司的所有者和经营者之间的基本代理问题。”[8]38作为公司中的人事机制，董事选举是公司法所构建的众多制度的基础和核心之一。在公司治理结构中，各机构通过权利分立和制衡来实现公司的正常运转，最终为了（或者主要为了）实现股东的利益，而确保股东对公司的控制的重要途径即是董事的委任。将董事委任的权限赋予公司的董事会将导致股东对公司丧失控制，一个致命的后果即是董事会控制公司，由此形成的擅权极易损害所有者权益，这与公司治理的目标是相背离的。

反对将董事委任权赋予董事会的另外一个理由在于其自身逻辑的混乱。公司的治理结构与国家治理具有可比性，国家权力的分立和制衡作为现代政治的基础，相较其他理论更能有效遏制官僚机制所带来的种种问题。同样的，在公司治理中，权力也被分割并被赋予不同的机构，并通过其制衡关系来解决所面临的问题，诸如代理问题、信息不对称等等。将董事委任权留在董事会，将导致本该分立的权力重新凝聚，彻底打破公司治理结构的存在基础，由此，公司法所构建的制度体系将轰然倒塌。

基于以上论述，笔者认为，公司法中将选举董事的权利归于股东会或股东大会的规则，宜将其界定为强制性规则。通过章程来赋予董事会任免董事的权限，既不符合公司法的规则，也不符合逻辑的要求。

结论：微妙的平衡结构

在国美之争中，公司章程所作出的特别规定改变了既有的公司治理结构，这是导致此次控制权争夺的重要原因。控股股东在其对董事会形成控制时，过度增加了董事会的权利，导致了股东大会对董事会的制约策略的部分失效。控股股东和董事会在公司治理中，都并不能代表全部利益相关者的利益，其权利的界分是为了实现公司治理结构的微妙平衡，以期实现（或主要实现）股东利益的最大化。美国公司法和德国公司法对公司治理模式有着不同的规定，在制度内部也有着各自的制衡关系。控股股东权利和董事会权利的失衡，或导致控股股东滥权，或导致董事会的内部控制，最终都有害于公司制度的目标和价值。

注释：

① See（2006）24 ACLC 512。

[1] 甘培忠.公司控制权的正当行使[M].北京:法律出版社,2006:145.

[2] 吴敬琏.控股股东行为与公司治理[J].中国审计,2001(8):23。

[3] 上海证券交易所.2010年市场资料[EB/OL].(2010-12-01).http://www.sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/home.html.

[4] [美]美国法律研究院.公司治理原则:分析与建议(上)[M].楼建波,译.北京:法律出版社,2006:446.

[5] 陈湘永,张建文,张伟文.我国上市公司“内部人控制”研究[J].管理世界,2000(4):106.

[6] 蒋大兴.公司法的观念与解释(I)[M].北京:法律出版社,2009:142.

[7] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006:281.

[8] [美]莱纳·克拉克曼.公司法剖析:比较与功能的视角[M].刘俊海,徐海燕,译.北京:北京大学出版社,2007:54.

[9] [德]托马斯·莱赛尔,吕迪格·法伊尔.德国资合公司法[M].高晓军,等,译.北京:法律出版社,2005:221.

[10] Julie Cassidy. Corporations Law [M]. The Federal Press(2008).p208.