国外跨国破产管辖制度及对我国立法的启示

黄少彬 张 旭 温文治

(江苏技术师范学院，江苏常州 213001)

近些年来，随着经济全球化的加快，国与国之间的贸易投资活动迅猛发展，跨国破产案件也随之不断增加。但由于各国及国际上跨国破产法律的缺失，致使许多方面仍存在无法可依的情形。由于历史的原因，我国跨国破产法很不健全，跨国破产立法相对滞后。虽然2006年新破产法增加了跨国破产的内容，但关于跨国破产案件的管辖问题涉及较少，缺少具体详细的规定，操作性较差。跨国破产案件的审理中，法院管辖权的确定具有重要意义，它是法院审理破产案件的前提条件，影响实体法的适用、案件的审理结果和当事人的利益，并最终影响案件判决的承认与执行。因此历来各国法院对跨国破产案件管辖争夺十分激烈，各国出于本国利益的考虑，均极力扩大本国的管辖权，批评他国的“过度管辖”。［1］目前我国经济正处于高速发展时期，贸易额逐年增加。如果我国的破产法不能对跨国破产案件管辖做出调整，就不能在法律框架内更好保护我国当事人的利益，长远来看将损害我国的国家利益。为此，笔者拟借鉴国外跨国破产的立法经验，结合我国跨国破产立法现状，探讨完善我国跨国破产案件管辖制度的基本途径。

一、西方主要国家跨国破产案件管辖制度的一般规定

上个世纪70－80年代，西方主要国家便纷纷开展了本国的跨国破产立法活动。经过几十年的探索，逐渐形成了一套具有一定影响的法律制度。但关于跨国破产案件管辖标准目前仍存在较大差异，根据地域管辖和长臂管辖的原则［2］，形成了几种不同的管辖权主张。比较有代表性的主张有三种:一是破产债务人住所地国家法院管辖说;二是破产管理人管理中心地国家法院管辖说;三是破产债务人住所地国家法院管辖说。上述学说逐渐成为跨国破产管辖中的主要学说，并在实践中产生了较大影响。西方主要国家的跨国破产案件的管辖制度基本是依据这几种学说建立的。目前，西方主要国家跨国破产案件的管辖原则有:

1、住所地管辖原则

住所地管辖原则，一般是指由于公司在本国成立，债务人在本国有住所而对案件行使的管辖。由于住所地与债务人在经济意义上联系最密切，由住所地法院行使管辖权最为适宜。因此对破产案件最有管辖权的法院一定是在经济上与债务人有最密切联系的法院。目前住所地法院管辖的原则已得到广泛的接受和采纳。如美国破产法规定的破产案件开始的条件是债务人在美国有居所、住所，有营业点和在美国有财产。上述任一连接点都是构成美国有管辖权的理由。其中的住所地、居所地集中体现了美国法律的住所地管辖原则。英国法律规定，在英国本土成立的公司，即使没有财产也没有开展活动，英国法院仍有管辖权。对于外国在英国的公司，如果在其境内有财产，有英国人在破产案件中受益，英国法院都有管辖权。法国法律规定，只要债务人的登记注册地位于法国，或债务人在法国有分支机构，法国法院将行使管辖权。日本破产法规定，债务人为个人时，其在日本国内有住所、居所，债务人为法人时，其在日本国内有事务所、营业所时，日本法院就具有管辖权。

2、破产财产管辖原则

破产财产管辖原则是指以财产所在地确定管辖法院的原则。但是否采用财产管辖原则，法院有较大的裁量权，可以根据实际情况和需要决定是否对案件行使管辖权。一般要考虑行驶管辖权是否可以限制债权人对债务人财产个别查封和扣押，能否保证这些财产能够按照破产法的规定有序进行分配。因此这种管辖往往成为扩大管辖权的一种理由，产生了诸多管辖权的积极冲突。目前美国破产法规定，只要在美国有财产就可构成美国法院行使管辖权的原因。在英国如果外国公司有财产，英国法院对该破产案件即享有管辖权，或者有英国人在该破产程序中受益，英国法院仍可以行使管辖权。法国的破产管辖是以债务人在法国有财产为前提条件，如果债务人的登记地、注册地、或主要营业地位于法国，债务人在法国有分支机构，那么法国的法院就有管辖权。日本2001年新《破产法和民事再生法》规定，债务人必须为个人时，或法人其在日本国内有财产，日本法院就破产和再生程序具有管辖权。［1］

3、债权人国籍或住所地管辖原则

破产债权人拥有本国国籍或在本国有住所或其他惯常居所地，该国法院据此可以对破产案件行使管辖权。一般有时间限制，须在提起破产申请日之前3年内，拥有该国国籍，在该国有住所或惯常居所地。目前这种管辖只在少数不多的国家适用。如英国破产法规定，在破产申请提起日之前3年，债权人在英国有惯常居所或住所，英国的法院即可以行使管辖权。［1］

4、业务活动管辖原则

业务活动管辖原则是以业务活动的开展对跨国破产案件行使管辖。这种管辖标准可以有效防止债务人在一国从事经营活动，而在破产后又不受该国管辖情况出现，有利于债务人财产公平分配和健康商业秩序的建立。此种管辖虽然自由裁量权较大，但其积极意义不便一概否认。然而现实的问题是当债务人在营业地虽然开展了经营活动，但并无实际意义上的财产，因此这种管辖标准不会取得积极效果。目前英联邦国家中有不少国家采用这种标准。英国也采取这种标准，只要债务人在本地开展了经营活动，英国的法院即可以对案件行使管辖权，而在一些大陆法系国家一般则不采取这种原则。

二、国际社会的跨国破产案件管辖原则

由于各国公司成立的标准、破产标准不同，加上管辖权的过度宽泛，致使债务人受制于多个法院管辖等因素，跨国破产管辖原则各国之间存在较大差异，给跨国破产的管辖带来了许多不便，影响了案件的及时审理。为此国际社会为了协调破产各方的利益，消除因管辖权问题引发的各种冲突，自上个世纪九十年代以后便开始制定统一的国际跨境破产管辖规范，解决因各国管辖规定不同而带来的诸多问题。目前国际社会较为通行的管辖原则是兼采住所地管辖和长臂管辖，以主要破产程序和非主要破产程序对破产案件的管辖权进行区分，具有鲜明的特色，体现了国际协作的精神和国际跨国破产案件管辖的趋势。

主要破产程序和非主要破产程序主要体现在1997年联合国国际贸易法委员会的《跨国破产示范法》和2000年欧盟理事会《关于破产程序的规则》中。［3］主要破产程序是指在债务人主要利益中心所在国实施的某项破产程序，非主要破产程序是指有别于主要破产程序的某项发生在债务人营业所所在地国家的程序。显而易见，主要破产程序一般将破产案件的管辖权赋予债务人主要利益所在地的法院行使，非主要程序则将破产案件的管辖权赋予债务人营业地法院行使。即在一般情况下，设立一个主要破产程序，再附随若干个非主要破产程序，当然在出现两个以上破产程序并存的情况时，应以主要破产程序为主。对于主要利益中心，两个文本都强调若无相反的证据，即指债务人的注册办事处或个人经常居住地。两个文本在确定债务人主要利益中心所在地法院行使具有普遍效力的主要利益、主要破产程序管辖权的同时，也赋予了债务人营业所在地法院开始一个与主要破产程序平行的以债务人位于该国破产为限的非主要破产程序管辖权。

上述文本确立的主要与非主要破产程序，既顾及到了各国破产法现实的差异，也考虑到了对过度管辖的必要限制，在保证债务人实际利益所在地管辖权的同时，又充分保证了各国破产法管辖的实际运用，因此具有积极的借鉴作用。

三、我国跨国破产管辖制度的立法现状

在我国新《破产法》公布之前，我国的跨国破产立法几乎处于空白状态。民事诉讼法中的有关规定尽管可以适用与涉外企业有关的破产问题，但仍没有关于跨国破产问题的具体规定。2007年6月1日开始实施的新《破产法》第5条规定:“依法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国内的财产发生效力。对外国法院做出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依着中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损坏中华人民共和国领域内债权人合法权益的，裁定承认和执行。”这是我国首次在法律里对跨国破产有关问题作出规定，开了我国跨国破产立法的先河，因此其积极意义应予肯定。但该法却对跨国破产的管辖权问题没有涉及。随着外资不断涌入我国市场以及我国企业逐渐走出国门，跨国破产问题日益凸显，必然成为一个不能回避的问题。自深圳市中级人民法院1992年审理了第一起跨国破产案件以来，我国法院受理跨国破产案件日益增多，司法实践的发展更突出我国跨国破产的滞后性。然而我国现行各级立法对跨国 (境)破产案件的调整仍然十分欠缺，几乎处于无法可依的境地。跨国破产案件的管辖问题，涉及到破产当事人各方利益的协调，更关系到破产案件各方合法权益和国家经济秩序的调整。我国跨国破产管辖的立法现状与司法实践的脱节，直接影响我国与国际破产领域的合作，并因立法的欠缺，将使我国的破产案件当事人处于不利境地，损害我国债权人的利益。因此进一步完善我国跨国破产管辖制度已成为当务之急。

四、完善我国跨国破产管辖制度的路径选择

现行《破产法》里没有关于跨国破产案件管辖的规定，这不能不说是一个遗憾。而且随着跨国破产案件的增多，我国跨国破产法上的这一缺陷所带来的负面效应也日益显现。但现行破产法中关于管辖的基本精神与跨国破产管辖的一些做法却是基本一致的。新《破产法》第3条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。根据有关法律规定，这里所说的债务人住所地应是债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构所在地与其主要利益中心是一致的。新《破产法》这一规定符合跨国破产的通常规定，也与跨国破产管辖的精神是一致的，因此现在的问题是如何在现有的基础上进一步完善的问题。笔者认为，在现行破产管辖规定的基础上，至少应从以下几方面来完善我国跨国破产案件的管辖问题:

1、顺应国际跨国破产管辖制度的立法趋势，合理设置连接点

由于跨国破产涉及到各国的管辖，又与其他相关法律密不可分，因而显现出极其复杂的特点，须采用非单一的方法不能妥善处理。根据新破产法第三条的规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。根据我国民法的相关精神，显然这里的债务人住所地是指企业法人的主要办事机构所在地，一般与企业主要利益中心是一致的。因此新破产法这一规定是与跨国破产管辖的一般规定是吻合的。但仅仅规定债务人住所地法院具有管辖权又是不够的。随着国际投资与贸易的不断发展，跨境投资已成为一种经济发展模式，来我国投资的境外企业也越来越多，不少跨国公司在许多国家都设有分支机构。如果仅规定债务人住所地人民法院有管辖权，那么债务人可能将其注册地设在某个国际避税港或其他税收制度比较优惠的国家以规避中国法院的管辖权，已达到其逃避债务损害中国债权人利益的目的，因此我国现行破产法中关于管辖权的有关规定是有缺陷的。实际上现行破产法主要考虑了国内破产案件的管辖权问题，而忽视了跨国破产管辖问题。我国应该借鉴普通法系国家的一些做法，将债务人营业地、财产所在地设为管辖地点，并允许平行破产程序的存在。在这个问题上，英国的做法可以效仿。在英国对于在本国成立的公司，英国具有广泛的管辖权，对于外国公司如果在英国境内有住所，或虽然没有财产，但有英国人从破产程序中受益，英国法院都有管辖权。显然我国的破产法应该吸收这些做法，对于完善我国的跨国破产管辖制度，维护公正的破产秩序，保护我国国家和我国债权人的利益具有积极的现实意义。

2、参照国际组织的立法模式，设置主、辅破产程序

我国在设置跨国破产案件管辖制度时，还可以借鉴国际组织的立法经验，改造和完善我国现行的跨国管辖制度。具体来说就是借鉴1997年联合国的《跨国破产示范法》和2000年《欧盟破产程序规则》，并借鉴英国、日本等国跨国破产管辖的立法经验。在跨国破产管辖制度设置上，可以采用主要破产程序和辅助破产程序管辖的方式，［4］这样不仅使我国的跨国破产制度与国际接轨，也为我国今后的跨国破产案件的审理提供了法律依据，以破产人注册成立地法院管辖为主，辅以债务人营业地、财产所在地管辖，并允许平行破产程序的存在。前者就是债务人主要利益中心所在国实施的破产程序，而后者则是债务人营业所在国实施破产程序。对于什么是主要利益中心说，两个文本都假设，若无相反证据，就是债务人的注册处或个人经营居住地。由于目前不少国家已就破产财产在本国而主张管辖权，两个文本均确定债务人主要利益中心所在地行使主要破产程序管辖权，而债务人营业所所在地法院开始一个与主要破产程序平行的以债务人位于该国破产财产为限的非主要破产程序管辖权，以弥补单一的主非破产程序可能带来的问题，我国理应积极借鉴这些做法。

3、有条件地引入协议管辖制度，化解跨国破产案件管辖纠纷

协议管辖，是涉外民事纠纷案件当事人以协议的方式将争议交由协议国法院管辖。如果双方达成管辖协议，不在案件管辖上耗费更多的精力，就可以降低诉讼成本，提高诉讼效率，同时还有利于破产判决在其他国家的承认和执行，因此协议管辖在当今世界大多数国家受到立法或实践认可。美国是目前承认协议管辖的国家之一。［5］从审理的案件来看，其对协议管辖并不是所有案件都可以适用，即要区分“核心问题”与“非核心问题”，非核心问题一般允许协议管辖，而“核心问题”则不允许协议管辖。一般符合选择的法院与案件有实际联系，不是一个国家专属管辖的案件，不违反内国公共秩序，属于财产请求，双方既可以协议管辖。协议管辖属于涉外财产权益纠纷，因此理应得到承认。我国破产法目前虽然没有协议管辖的内容，但这并不能说明协议管辖在我国跨国破产法中就不能适用。我国理应在制定跨国破产管辖制度时引进协议管辖制度。

目前我国破产法对跨国破产管辖已采取了较为开放的态度，即承认按照我国破产法开始的破产程序具有域外效力，同时在坚持公共政策例外、互惠原则等前提下，对外国的判决、裁定可以承认和执行。但对跨国破产管辖标准却没有做出明确的规定，使得我国当事人的一些跨国破产案件管辖难以操作，当事人合法权益不能得到及时有效的保护。因此欧美国家和国际组织的跨国破产管辖制度值得我国关注和借鉴，可以以此为蓝本进一步完善我国的跨国破产管辖制度，更好地维护我国当事人和国家利益。