新型盗窃罪的司法适用路径*

李 翔(华东政法大学、上海市杨浦区人民检察院)

新型盗窃罪的司法适用路径*

李 翔(华东政法大学、上海市杨浦区人民检察院)

一、盗窃行为入罪门槛之修正轨迹

从形式上看，盗窃罪经历了纯正数额犯向不纯正数额犯的转变。一般认为，盗窃罪在1979年《刑法》中是纯正数额犯，在盗窃罪的入罪门槛方面仅设置了单一的“数额较大”之标准。及至1997年《刑法》修订，盗窃罪的罪状被修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，自此，盗窃罪入罪门槛一元化标准被打破，“多次盗窃”与“数额较大”各自具备了独立定罪的意义。

“从立法本意上说，‘多次盗窃’就是从‘数额’之外的因素考虑而设定的定罪条件。”〔1〕唐世月:《数额犯论》，法律出版社2005年版，第84页。而《刑法修正案(八)》对盗窃罪入罪要件进行了再次填充，一些带有特定情节的盗窃行为(如入户盗窃、携带凶器盗窃等行为)具备了独立成罪之意义，而无需数额或者次数要件之辅助。这一修改举措使得盗窃罪数额犯的不纯正走向更为彻底。鉴于数额仅仅是盗窃行为危害结果的一种评价，将其作为入罪的唯一门槛委实已显单调，因而立法者使用“或者”的选择性规定方法，使得各入罪条件相互并列且独立发生作用。由此，盗窃罪入罪门槛的一元化数额标准被打破，数额因素之外的其他多种因素亦得成为盗窃罪社会危害性的本质评价因素。考虑到盗窃行为本身情节、性质、反复性等反映人身危险性的因素，特殊情境下盗窃罪入罪条件的去数额化立法努力应当值得肯定。

从刑事政策角度来看，盗窃罪的此次修正也是与宽严相济刑事政策及“严而不厉”政策思想相契合的。1979年《刑法》并未对盗窃罪设置死刑，且将盗窃、诈骗、抢夺三罪规定于同一条文，尔后在重刑观念指引下出于客观上的严打需要，全国人大常委会于1982年3月8日通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，该决定升格了盗窃罪的法定刑，规定盗窃情节特别严重的，可以判处死刑。

在是否保留盗窃罪的死刑问题上，1997年《刑法》修订采取了折衷态度，将盗窃罪死刑的适用范围局限于“盗窃金融机构，数额特别巨大”与“盗窃珍贵文物，情节严重的”，并降低了普通盗窃的处刑力度。

《刑法修正案(八)》则明确取消了盗窃罪的死刑，总体来看，该修正案在刑事追诉范围上，降低了盗窃罪的入罪门槛以严密刑事法网;在刑事惩治力度上，取消盗窃罪的死刑以进一步缓和刑罚严厉程度。管中窥豹，从盗窃罪的修正轨迹也可反映出我国刑事政策发展之大趋向。

二、“扒窃”入罪的解释途径

(一)“扒窃”入罪争议焦点

此次盗窃罪修正争议最大之处，即“扒窃”行为的犯罪化。

“扒窃”行为入罪化的观点，主要是从惩治必要性角度展开论证的:(1)技术含量较高的犯罪;(2)通常具有常习性;(3)具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强;(4)往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能;(5)对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，而该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大。〔2〕郎胜:《〈刑法修正案(八)〉解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

而持否定态度的也不乏其人，如有学者认为，“不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。”〔3〕陈丽平:《“扒窃”行为是否入罪存争议 何为“凶器”难确定》，资料来源:http://www．legaldaily．com．cn/government/content/2011-01/09/content_2432380．htm?node=21502，访问日期为2011年4月10日。另有人认为:“要是中国的刑事立法(至少是财产犯罪的立法)并未做好观念性和体系性变革(变行政处罚和刑事制裁的违法犯罪二元机制为刑事制裁一元机制)的准备，那么，就当下的语境来说，立法本身还是应尽量在考虑必要性的同时也能考虑可行性，这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾，回归到中国法治现实的土壤中来。”〔4〕付立庆:《让立法远离浪漫主义的迷雾》，载《法制日报》2011年3月30日第3版。

(二)“扒窃”入罪之问题所在

在笔者看来，批评者的意见是恳切与妥贴的，扒窃型盗窃的入罪化是刑事立法功利化倾向进一步加剧的后果，是刑法万能理念的进一步体现，具体表现在以下三个方面。

第一，从修正通过的时间来看，“扒窃”入罪自2010年12月20日写入《刑法修正案(八)》二审稿，进入议程，至2011年2月25日通过，仅短短两个月有余，立法者是否有足够时间对此不仅作出必要性的分析，还进行可行性的分析?我们不得而知。据有关资料统计，以2004年至2008年五年里的数据为例，全国公安机关盗窃立案分别为3212822、3158763、3216293、3260966、3399600件，全国公安机关盗窃立案占侵财案件的79．8%，占所有刑事立案的 68．3%;全国法院盗窃结案分别为 167529、178421、180329、190866、202475 件，全国法院盗窃结案占侵财案件的59．5%，占所有刑事案件的26．1%。〔5〕数据来源于山东省高级人民法院课题组:《关于盗窃犯罪定罪量刑标准的调研报告》，载《山东审判》2010年第5期。此外，以上海地区为例，2008年刑事案件立案数为134116起，而盗窃案件的立案数高达92778起，占整个刑事案件立案比重的 2/3。〔6〕参见《盗窃罪的司法认定》，资料来源:http://apps．hi．baidu．com/share/detail/23492051，访问日期为2011年4月11日。

在刑法已将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”入罪化的同时，再将数量繁多的“扒窃”予以入罪，那么，留下来的盗窃违法行为还剩多少?鉴于《刑法修正案(八)》制定之前，盗窃违法行为的庞大基数及盗窃罪在刑事司法案件中所占的较高份额，降低盗窃罪之入罪门槛，必将影响盗窃违法行为与盗窃犯罪行为间的数量比重上，在刑事司法资源短时间内无力大量扩充的现实状况下，也必将影响刑事司法的资源分配。

第二，与其他几项新增的入罪条件相比较而言，“扒窃”入罪化更像是一种部门立法产物。事实上，“扒窃”本非刑法规范用语，而仅限于犯罪学领域，是公安机关特别是一线民警在侦查工作时的常用词汇。而无论“入户盗窃”还是“携带凶器盗窃”，入户型情节与携带凶器情节在刑法中均已有相关基础性铺垫，如“入户盗窃”对应“入户抢劫”，“携带凶器盗窃”对应“携带凶器抢夺”。将扒窃入罪化，确实能够缓解入罪查证难而治安管理处罚又难以形成有效威慑力的尴尬处境。在笔者看来，这与其说是出于社会危害性考虑，倒不如说是刑法前置法的失灵推动了“扒窃”的入罪化，使得刑法的二次违法特征逐渐褪色，在依旧保留不法行为的二元制裁体系的当下中国刑法语境中，刑法理应保持的谦抑属性也大打了折扣。

第三，功利的刑事立法观是推动扒窃入罪的内在动因。应当指出的是，此处的“功利”并非边沁所说的“最大多数人的最大幸福”，而是指对于社会问题的应急性反应。须知，刑法不是解决所有问题的良药，刑法只是社会关系保护的最后一道屏障，当社会关系的前置性保护屏障出现了问题，忽略相应的配套措施建设和其他法律法规完善，却希冀于刑法的威慑效应，直接倚重于刑法这道最后屏障，实有杀鸡用牛刀之感。有学者将这种思路归结为:“片面为适应特定时空对法律的工具式的需求而进行立法，对探求法律自身的价值目标和特定时空下的法律的先决条件却不予重视”。〔7〕马新福等:《立法论——一种法社会学视角》，吉林人民出版社2005年版，第16页。因此，需要对此进行反思并作出调整。

(三)“扒窃”入罪的变通措施

面对“扒窃”入罪化必将占用过多司法资源的问题，司法实践中可能会采用以下三种变通观点或措施予以应对。

第一，实体上的变通措施。如以司法解释的方式对“扒窃”入罪规定仍需考虑数额，当然这一数额不必达到较大标准。可以说，这一做法并非没有先例。依据《刑法》第384条，挪用公款罪的入罪条件为:国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，并且有以下情形之一的:(1)进行非法活动的;(2)挪用公款数额较大、进行营利活动的;(3)挪用公款数额较大、超过3个月未还的。可见，从字面上看，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制，但这并不妨碍司法解释对其设置了低于“数额较大”的最低数额限度。〔8〕1998年4月6日最高人民法院通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“‘挪用公款归个人使用，进行非法活动的’，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点……”。

第二，程序上的变通措施。如有学者指出，“公安机关可以通过不予立案、检察机关可以通过不予起诉、法院可以通过援引《刑法》第13条但书规定或者至少是判处缓刑等方式而将部分‘扒窃’行为出罪(或者是非监禁化)”。〔9〕付立庆:《让立法远离浪漫主义的迷雾》，载《法制日报》2011年3月30日第3版。以最大限度腾出司法资源空间。

第三，司法认定中的严格限制。即对“扒窃”涵义作出严格限定，以防打击范围扩大化。如将扒窃地点限定于公共交通工具或者公共场所，将扒窃对象限定于他人贴身财物。可以考虑将以下情节轻微的情形不予犯罪论处，如偶犯、初犯;已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;自首、立功或者坦白的;全部退赃、退赔的;仅协助实施扒窃的;被胁迫参加扒窃的;没有分赃或者获赃较少的;其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。〔10〕参见张伟珂:《扒窃独立成罪仍需细化》，载《人民法院报》2011年4月6日第2版。

(四)“携带凶器扒窃”:“扒窃”入罪之现实解释途径

然而，上述三种变通措施仍不能完全解决问题。

依据措施一，若以司法解释对“扒窃”规定一个最低数额限制，那么与之相并列的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”等入罪条件，也没有理由不同样设置相应的最低数额限制。原本《刑法修正案(八)》通过之后，原则上对于具备上述情节盗窃之未遂情形，也应追究刑事责任，予以严厉惩治。但若司法解释再给上述基本犯设置一个统一性的最低数额限度，尽管可以适当减少盗窃犯罪数量，但盗窃罪仍旧会变为实质上的数额犯，对于具备入户情节、携带凶器情节的盗窃未遂行为，由于不能计算数额，势必回到以往对盗窃未遂处理的老路，即一般不能以犯罪论处。如此一来，则有以司法解释架空刑事法律之嫌疑，立法者对于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”不计数额的立法努力也将化为泡影。因此，不应加以提倡。依据措施二，是否能使司法资源的负荷得到合理缓解，仍是个未知数。毕竟，“单纯的扒窃行为本身在任何阶段进入到刑事司法系统之中来，都仍然是对司法资源的占用”。〔11〕付立庆:《让立法远离浪漫主义的迷雾》，载《法制日报》2011年3月30日第3版。而措施三的严格解释努力，也并不能实质性地减少扒窃案件的数量，因为，其阐释的就是“扒窃”的原本含义。

笔者认为，对立法条文进行语义上的限制解释或许是一种最佳出路。《刑法修正案(八)》将盗窃罪之罪状修改为:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”。我们可以将其诠释为，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、携带凶器扒窃的”。亦即，通过此种解释，“扒窃”并不得构成独立入罪条件，而同样须有“携带凶器”之条件。此种解释方式的合理性，至少包含以下四个理由。

第一，从语义角度来看，“携带凶器扒窃”并未溢出条文的正常语义范围。将携带凶器作为扒窃之修饰语，从语义上看也是合理的。当然，有论者指出此种理解可能带来的语义逻辑问题，“携带凶器扒窃是‘携带凶器盗窃’这一属概念之下的种概念，它被‘携带凶器盗窃’所包含。然而，《刑法修正案(八)》却把它并列地描述在罪状中，显然是一种逻辑混乱的表现”。〔12〕欧瑶刚:《携带凶器扒窃不是盗窃罪独立的定罪情形》，资料来源:http://www．jcrb．com/jcpd/jcll/201103/t20110325_517885．html，访问日期为2011年4月12日。然而，当我们将“携带凶器扒窃”视为法律的注意性规定而非创制性规定，就不会出现逻辑上的问题。亦即，“携带凶器扒窃”并非独立之入罪条件，其本身仅为“携带凶器盗窃”之一种情形，鉴于扒窃案件中携带作案工具乃至凶器的常发性，将“携带凶器扒窃”单独列出，作为注意性规定予以警示，也未尝不可。

第二，从解释理念来看，刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中，或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法;虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。〔13〕参见［德］亚图·考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第236、237页。在扒窃的入罪条件问题上，我们就面临着这一两难抉择，在所谓的“立法原意”与一种更为合理的客观解释面前，我们该何去何从?其实所谓“立法原意”并非真实的存在，它只是解释者赋予法条的，而“立法者”也只不过是一个虚拟的概念，无法将之具体化，笔者对待实然法的态度是:法律文本永远应当得到尊重、特别是司法人员的尊重——只有这样，才更有利于塑造法律的权威，即使一项立法修正被认定为带有些许浪漫主义的色彩，也不应过多指责立法并希冀于立法上的重新修订，而若能通过并未超出法律条文语义范围的解释等技术手段，进行理性主义司法诠释，或许是一种更能解决实际问题的务实态度。

第三，从司法实效来看，“携带凶器扒窃”的限制解释的积极效果是多方面的。一方面，能够将盗窃罪之犯罪圈限定于合理范围内，既能将危害性更为明显的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”纳入犯罪圈，又能避免将危害性明显不够严重的扒窃一概不计数额入罪。从而合理调控盗窃的行政违法与刑事犯罪比例，与我国当下的违法犯罪二元制裁体系也相吻合。另一方面，对于司法者而言，也可以避免因扒窃犯罪案件的剧增而占用大量司法资源。

第四，从实践经验来看，对刑法条文作出限制解释的做法亦不乏其例。就以盗窃罪为例，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第4条规定:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”即对“多次盗窃”作出了时间与性质上的限制解释。该解释第8条则将原盗窃罪中的“盗窃金融机构”解释为“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。可见，从防止盗窃罪犯罪圈的过分扩大化，限制刑事打击面的立场出发，“携带凶器扒窃”的解释结论与其一脉相承。

三、“携带凶器盗窃”之认定

《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺，依照本法第263条的规定定罪处罚。”该款是对携凶抢夺行为定性为抢劫罪的法律拟制规定。携带凶器进行犯罪，一方面增加了犯罪人的胆量，使其在实施犯罪活动时更为肆无忌惮;另一方面，在这些侵犯财产犯罪中携带凶器，也加大了进一步转化为针对人身的恶性暴力犯罪的可能。1997年《刑法》已对携凶抢夺作了拟制性规定，加大了惩治力度，但并未对携带凶器盗窃情形作出规制。

事实上，从域外经验来看，有些国家将携带武器盗窃单独成罪或作为加重情节予以严惩。如《德国刑法典》第242条规定普通盗窃罪，处5年以下的徒刑或者罚金，而在第244条规定了携带武器盗窃罪，规定处以10年以下的徒刑。〔14〕参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第175页。

此次“携带凶器盗窃”入律，有着积极意义。其一，转变了传统对于盗窃罪过于注重数额而忽视携凶盗窃潜在危害的观念。其二，从源头上打消犯罪人携带凶器盗窃的念头。

在以往，尽管我国《刑法》规定了转化型抢劫，可以将盗窃过程中为抗拒抓捕而使用凶器的行为认定为抢劫罪。然而，以实际使用凶器为标准，而非以携带凶器为标准，助长了犯罪人盗窃时的侥幸心理。因为携带凶器一方面可以为其盗窃助势，另一方面携带凶器对其定罪量刑也并不能起到实质性的加重后果，携带凶器盗窃对犯罪人来说可谓有利而无害，然而对于受害人来说，其人身遭受威胁的潜在影响却是不容低估的。可见，取消“携带凶器盗窃”入罪的数额或者次数限制，从法律的从严精神来看，是与“携凶抢夺”规定相一致的。

相关司法解释已对“携凶抢夺”作出规定:最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢劫解释》)第6条解释“携带凶器抢夺”“是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”而且，司法实践对于处理携凶抢夺案件也已有一定的经验积累，可供借鉴。按照上述解释精神，笔者认为，携带凶器盗窃，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施犯罪而携带其他器械进行盗窃的行为。

认定“携带凶器盗窃”，应注意以下三个重要问题。

第一，“凶器”的含义。“凶器”大致可以分为两类:一类是国家明令禁止携带的管制器械;另一类是国家并未明令禁止携带，但有一定伤害力的器物。认定的难点在于第二类，如何认定行为人“为了实施犯罪而携带”，要从器物的直观伤害力、携带该器物的正常性方面进行评断。

第二，“凶器”与“作案工具”的关系。这里的“作案工具”仅指为了完成盗窃作案而使用的工具。笔者认为，在盗窃案件中，两者为交叉关系，亦即盗窃案件中的作案工具，不应一概认定为“凶器”。与抢夺罪有所区别的是，盗窃罪更具有技术含量，盗窃行为人也更依赖于作案工具的使用。例如，在公交车上用来划开被害人口袋的刀片，用来剪破被害人背包的剪子，用来撬开防盗窗的铁棍等器物。此类物品并不属于国家明令管制器械，且在盗窃案件中行为人仅将其作为作案工具使用。然而，作案工具若具有明显杀伤力，则携带该类作案工具与其他作为非作案工具的杀伤性器物并无本质区别，也足以对人身造成伤害，应认定为“凶器”。当然，对于明显不具备伤害性的作案工具，则不能认定为“凶器”。尽管我国台湾地区的司法实务上均以器械的客观危险性作为评价基础，〔15〕参见1986年11月25日75厅刑1字第995号函覆台“高院”。但在笔者看来，由于携带凶器事关行为是否入罪，“携带凶器盗窃”毕竟加重了被告人的责任负担，因而实践中应作严格限制解释。

第三，“携带凶器盗窃”的行为方式，是指“暗带”而非“明携”。携带凶器盗窃不应当包括携带并向受害人明示凶器进而取财的情形。在此种情形下，行为人取财是通过使用凶器对被害人产生精神上的强制手段进行，也不符合盗窃罪的秘密窃取之条件，因而应当以抢劫罪论处。

四、“入户盗窃”之认定

在《刑法修正案(八)》通过之前，《盗窃解释》第4条规定:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”入户盗窃构成犯罪，或者需要数额要求，或者需要次数条件。“鉴于入户盗窃对公民财产和人身安全，构成重大危险，这种犯罪严重地威胁群众日常生活的安全感”，〔16〕郎胜:《〈刑法修正案(八)〉解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”作为盗窃行为入罪新增之门槛，这也意味着，单次的入户盗窃已能构成盗窃罪，且无数额要求。

与“入户抢劫”相对应，“入户盗窃”的入律，是对入户型犯罪在刑法典中的进一步补充与完善。两者有所区别的是，“入户抢劫”为抢劫罪之情节加重犯，而“入户盗窃”则构成盗窃罪之情节基本犯。其共通之处在于，两者实为入户型情节犯罪。“户”是庇护公民基本的人身安全与财产安全的最后屏障。“入户”为某些侵犯人身权利或者财产权利犯罪中的常发情节，抢劫罪与盗窃罪即为典型代表。入户型犯罪，其入户情节本身严重威胁公民生活之安宁，所以在抢劫罪中，入户抢劫构成抢劫罪之情节加重犯，法定刑档升格为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而在盗窃罪中，对于一般盗窃行为，要构成犯罪须有数额或者次数限制，而入户盗窃则并无要求。入户情节对于抢劫罪而言是加重情节，对于一般盗窃行为而言则为由行政违法向刑事违法的升格情节，因而入户在该两罪中规定的立法精神是一致的。从这种意义上而言，入户情节都为该两罪的责任升格情节，实践中都应严格把握、限定范围，尽量避免作出扩大解释，加重犯罪人的责任。

按照《现代汉语词典》的解释，“户”为“住户、人家”，况且从其立法本意来看，入户型犯罪升格责任之原因在于其同时侵犯到公民私人住宅安全，严重威胁到公民人身、财产安全的最后一道屏障。因此，将“入户盗窃”中的“户”在实践中作出与“入户抢劫”一致的、严格限定的解释是较为妥实的。

鉴于《抢劫解释》第1条已经从严格限制立场对“户”作出阐释，即“他人生活的与外界相对隔离的住所。包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔场、为生活租用的房屋等”。至于机关、团体、企事业单位的院落、办公室，旅店宾馆客房，学生或职工的集体宿舍，临时搭建的工棚等，则与私人住宅并无关联，不宜认定为户。而对于集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。因此，笔者认为，“入户盗窃”是指为实施盗窃而进入上述被认定为“户”的场所进行盗窃的行为。

在认定“入户盗窃”司法实践中，还应辨清以下三个重要问题。

第一，“入户盗窃”不同于“在户盗窃”。“入户盗窃”存在非法侵入住宅的问题，而“在户盗窃”则不存在非法侵入住宅的问题，即行为人虽然在他人住宅内盗窃了财物，然而其进入住宅时并无盗窃意图，且有合法理由进入，尔后临时起意盗窃的，应按一般盗窃情形而非“入户盗窃”处理，构成盗窃罪仍有数额或者次数上的要求。那么，对于含有其他动机(如报复伤害他人、强奸、抢劫等)非法侵入住宅，从事违法犯罪活动过程之中或之后，临时起意进行盗窃的，是否可按“入户盗窃”论处，从而构成盗窃罪?笔者持肯定意见，因为此种情形与为了盗窃而进入住宅实施盗窃之情形，在侵犯公民财产权与私人住宅关系方面并无本质区别，先非法侵入住宅、后起意盗窃的，不管数额大小，也能构成盗窃罪，同时实施其他犯罪活动的，应予数罪并罚。

第二，关于“入户盗窃”未遂情形的司法定性。“入户盗窃”入罪化，已形成一套独立的盗窃罪的构成要件系统，在该系统内，只要具备非法侵入住宅的“入户”情节并实施盗窃的，就已成立“入户型”盗窃罪;盗得财物的，无论价值多少，理论上均按既遂处理;由于意志以外原因并未盗得财物的，应作刑事追究，按盗窃罪未遂处理。此为“入户”情节融入“入户型”盗窃罪构成要件之后得出的应然结论。与之类似，“携带凶器盗窃”之未遂情形也应依照盗窃罪未遂论处。具体量刑，则以盗窃罪之基本刑，即“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”为基准，可以从轻或者减轻处罚。

第三，由“入户盗窃”转化为抢劫罪的具体定性。《抢劫解释》第1条第2款曾对此作出规定:“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”那么，《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”纳入盗窃罪罪状之后，上述解释是否会对“入户”情节构成重复评价，与刑法相抵触从而失去效用?解决问题之关键在于:对于转化型抢劫之先行“盗窃”应如何理解，是应从行为意义抑或犯罪意义进行理解?易言之，对于入户盗窃窃得财物并未达到数额较大标准，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，认定为入户抢劫，对“入户”情节是否构成了重复评价?如果是从行为意义理解，则先行行为只要是盗窃行为而不要求达到数额较大的入罪标准，因此入户盗窃，即使未达到数额较大标准，在第一层转化抢劫的前提评价过程中，单从行为意义而言已具备盗窃行为条件，无需将“入户”情节进行刑法上的评价;在第二层转化抢劫的后果评价过程中，“入户”情节才得以作为认定“入户抢劫”之评价因素。但是如果是从犯罪意义上进行理解，则会得出相反结论。在第一层转化抢劫的前提评价过程中，要将前提行为认定为盗窃犯罪，在盗窃窃得财物并未达到数额较大标准，单凭盗窃行为则不足以构成犯罪，此时势必要将此种情形认定为“入户盗窃”，方能达到入罪标准，可见，在第一层评价中，就已对“入户”作出了评价，在第二层评价中再将其认定为入户抢劫，势必会违反禁止重复评价原则。

笔者认为，对转化型抢劫之先行“盗窃”，从行为意义上理解较为妥当。首先，典型抢劫罪的成立并无数额限制，而转化型抢劫罪与典型抢劫罪只是在暴力、胁迫与取财的先后顺序上有所不同，两者并无实质差别。其次，对转化型抢劫罪先行行为的理解绝不能用形而上学的观点去分析，如果拘泥于刑法表义，不仅不能正确理解和掌握这一法条的真实内涵，而且有可能放纵犯罪。与此种情形相类似的是，全国人大法工委在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》也明确，刑法第17条第2款规定的八种犯罪是指具体的犯罪行为而不是具体的罪名。最后，司法实践也是偏向于从行为意义进行理解，从最高司法机关发布的最高司法解释可以看出这一态度。〔17〕2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确规定:“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为未达到数额较大，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条规定，以抢劫罪处罚:(1)盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的;(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用凶器或以凶器相威胁的;(5)具有其他严重情节。”从上述司法解释可以看出，立法者倾向于转化型抢劫的先行行为可以不用达到数额较大而构成犯罪的标准。

综上所述，对先行“盗窃”应当从行为意义上理解。依据不同情形对入户盗窃转化型抢劫分述如下:第一，入户盗窃窃得财物数额较大转化的，因盗窃行为本身已构成犯罪，故而无论从犯罪意义还是行为意义理解，“入户”无须在第一层判断中进行评价;第二，入户盗窃窃得财物没有达到数额较大的，从行为意义上理解，“入户”亦无须在第一层判断中进行评价。因此，笔者认为，上述违反禁止重复评价原则的担心是不必要的，即使在《刑法修正案(八)》通过之后，《抢劫解释》第1条第2款的结论仍未对“入户”情节作出重复评价，因而仍然具有合理性，能够继续适用。

*本文系上海市重点学科建设项目“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。