“醉驾型”危险驾驶罪的反拨与正源

张 建(上海市虹口区人民检察院)

“醉驾型”危险驾驶罪的反拨与正源

张 建(上海市虹口区人民检察院)

《刑法修正案(八)》新增设的危险驾驶罪备受关注。2011年5月10日，在全国审判机关刑事审判工作座谈会上有关负责人提出，达到醉酒标准的不一定构成犯罪。〔1〕参见张伟刚、谢晓曦:《张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，达到醉驾标准的不一定构成犯罪》，载《人民法院报》2011年5月11日第1版。随后，公安部公布，各地公安机关按照相关法律规定，对经核实属于醉酒驾驶机动车的646起案件一律刑事立案。后来，最高人民检察院新闻发言人、办公厅主任接受媒体采访时表示，对于检方来说，醉驾案件只要事实清楚、证据充分就应一律起诉。由此，引发了有关“醉驾型”危险驾驶行为入罪标准的讨论。〔2〕“醉驾”型危险驾驶行为是相对于“追逐竞驶”型危险驾驶行为而言的。根据《刑法修正案(八)》第22条，危险驾驶罪由两种行为方式构成:一是追逐竞驶;二是醉酒驾驶。据此，可将危险驾驶罪分为“追逐竞驶型”和“醉驾型”两种。由于目前对危险驾驶罪的争议主要集中在后者，因而本文仅就“醉驾型”危险驾驶罪展开分析。笔者认为，达到醉酒标准是否构成危险驾驶罪，不仅仅是本罪具体认定中面临的疑问，还涉及到诸多刑法学基本问题，因而有必要专门对这一问题进行深入讨论。

一、“醉驾不能一律入罪”观点之概述

在全国审判机关刑事审判工作座谈会上有关负责人要求正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案(八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。虽然《刑法修正案(八)》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。〔3〕参见张伟刚、谢晓曦:《张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，达到醉驾标准的不一定构成犯罪》，载《人民法院报》2011年5月11日第1版。即“醉驾不能一律入罪”。对此，有人指出，应当理性认识醉驾的入罪标准问题。

危险驾驶罪最高只能判处6个月的拘役，在刑法分则所规定的四百多个罪名中是处罚较轻的一种犯罪，实际认定时无疑更应当考虑具体的情节和危害性，而不能对所有危险驾驶行为一律定罪判刑。醉酒驾驶本身的情形是复杂的，不正视其中的差别，简单地搞“一视同仁”，不符合宽严相济的刑事政策，也不符合“惩罚较少数，教育、挽救大多数”的方针。〔4〕参见杨维汉:《理性看待醉驾入罪标准依法惩治醉酒驾车行为》，载《人民法院报》2011年5月12日第1版。还有人则从《刑法》第13条“但书”之规定、法律解释、社会管理创新等角度论证了“醉驾不能一律入罪”观点的合理性。〔5〕参见卫星:《区别对待醉驾是社会管理创新的必然要求》，载《人民法院报》2011年5月21日第2版;曹坚:《并非在醉酒状态下驾车即构成醉酒驾车罪》，载《检察日报》2011年4月27日第3版;刘仁文:《醉驾入刑“看情节”没有错》，载《新京报》2011年5月21日第B05版。

从上述分析可知，“醉驾不能一律入罪”观点的核心在于，在理解“醉驾型”危险驾驶行为罪与非罪时，除了根据刑法条文的明确规定，还应结合《刑法》第13条的“但书”规定，进一步判断醉酒驾驶行为的具体情节和社会危害，从而最终对醉驾行为作出罪与非罪的认定。应当看到，“醉驾不能一律入罪”观点的提出主要出于缩小刑法打击面和贯彻宽严相济刑事政策的考虑，其出发点或许是好的，但是这种观点本身有悖于法律的规定。

二、“醉驾不能一律入罪”观点之质疑

笔者认为，结合《刑法》第13条之规定，从具体情节和社会危害等方面对醉驾行为进行罪与非罪的判定，存在以下一些问题。

(一)与危险驾驶罪的规范构造不符

《刑法修正案(八)》第22条规定，在《刑法》第133条后增加1条，作为第133条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，危险驾驶罪由两种行为方式构成:第一，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣;第二，在道路上醉酒驾驶机动车。

与追逐竞驶相比，刑法条文对醉酒驾驶未规定明确的情节。正如全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的刑法条文释义对危险驾驶罪的解读中所指出的，“本款规定的两种行为构成犯罪的条件不同:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪;而醉酒驾车行为构成犯罪则无需具备任何其他要件”。〔6〕王尚新主编:《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2011年版，第194页。因此，“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒驾驶行为是否具有公共危险，而只须进行类型化的判断即可。〔7〕这也是学界的主流观点，可参见张明楷:《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。

关于其中的“醉酒”，根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》之规定，每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克的属于醉酒驾驶。换言之，行为人每100毫升的血液中酒精含量大于或等于80毫克，且在道路上驾驶机动车的，就符合了危险驾驶罪的构成要件。行为人血液中的酒精含量，是一个纯粹客观的标准，因而对于行为人是否达到“醉酒”也就是一个纯客观的判断。显然，在刑法条文之外另行考虑醉酒驾驶行为的具体情节和社会危害并以此决定醉驾行为的罪与非罪，并不符合危险驾驶罪的规范构造。

值得注意的是，目前已审结的案例也证实了醉酒驾驶行为之入罪不需要另外考虑情节和后果。比如在高晓松危险驾驶案中，其危险驾驶行为致使发生交通事故，〔8〕参见杨愿:《高晓松当庭忏悔拒绝律师罪轻辩护》，载《法制日报》2011年5月18日第8版。而在李俊杰案中，其危险驾驶行为并未造成任何事故，仅仅是单位血液中酒精含量达到了醉酒的标准。〔9〕参见赵丽:《“北京醉驾刑拘第一人”获拘役两个月》，载《法制日报》2011年5月18日第8版。但最终两人均被法院判处危险驾驶罪。这也从一个侧面说明，“醉驾型”危险驾驶罪的成立并不需要考量“醉酒”之外的情节和危害。

(二)与危险驾驶罪的立法本意不符

在《刑法修正案八(草案)》的制定、讨论和审议过程中，关于危险驾驶罪曾存在一些争议。首先，关于本罪的设立与否，当时就有两种观点。据刑法学家高铭暄教授回顾，“反对者认为，喝酒的人因为一次醉驾就获刑太过严苛;而支持者则认为醉酒驾驶有一定的危险性，如不加制止地放任，可能造成更大的混乱和伤害”。〔10〕李曙明:《醉驾定罪应尽快出台明晰操作规则》，载《检察日报》2011年5月17日第4版。立法机关在反复研究了各种意见后，认为在醉驾频发，民众呼声高涨以及行政管理难以遏制醉驾的背景下，将醉酒驾车行为入罪具有必要性。〔11〕参见郎胜:《〈刑法修正案(八)〉解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。其次，在草案审议的时候，关于“醉驾型”危险驾驶罪的条文表述，当时也存在不同的观点。有的常委委员提出，对醉酒后驾驶机动车一律追究刑事责任的规定实践中可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。对此，公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危险性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制性条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。法律委员会经研究，建议对这一规定不再作修改。〔12〕参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉审议结果的报告》，载王尚新主编:《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2011年版，第866页。最终出台的《刑法修正案(八)》也遵循了这一建议。

由此看来，将醉酒驾驶行为在《刑法》中予以规定，是基于醉酒驾驶行为本身的危险性以及预防更大危害后果的现实需要。而在“醉驾型”危险驾驶罪的条文中不加入情节条件的限制，一方面是因为实践中醉酒驾驶与一般酒后驾驶的界限清晰，有利于执法;另一方面是因为增加情节条件的限制会增加执法上的困难，反而不利于对醉驾行为的惩处和预防。在刑事司法中，“立法为上，司法顺行”是原则，醉驾入罪的立法目的原本就是要用最严厉的法律来遏制这种违法行为，这是法律之要求，民意之所向。应该说，立法者将醉驾行为入罪以及在条文表述上的斟酌，其本意是比较明晰的。而“醉驾不能一律入罪”的观点，在醉驾行为罪与非罪的判定上加入情节和社会危害的考量，显然与危险驾驶罪的立法本意相冲突。

(三)与行政法对醉驾行为的规定相脱节

有关负责人在全国审判机关刑事审判工作座谈会上提出“醉驾不能一律入罪”观点的同时还指出，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，却直接诉至法院追究刑事责任。〔13〕参见张伟刚、谢晓曦:《张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，达到醉驾标准的不一定构成犯罪》，载《人民法院报》2011年5月11日第1版。显然，这句话所要表明的是，对于有些在道路上醉酒驾驶机动车的行为，由于可依据《道路交通安全法》进行行政处罚，因而不需要追究其刑事责任。换言之，在道路上醉酒驾驶机动车的行为，既有可能符合《道路交通安全法》之规定，也有可能同时符合《刑法》的规定，如果可依据《道路交通安全法》处罚，就不需要进行刑罚处罚。表面上看，这种观点确实在某种程度上维持了对醉酒驾驶机动车行为刑事处罚和行政处罚的衔接。但实际上这一提法将行政法与刑法的关系过于简单化，也不符合现行《道路交通安全法》的真实情况。

在惩处醉驾这一问题上，行政法与刑法是基础依据和实质依据的关系，行政法的规定为刑法的规定提供基础，刑法的规定才是对醉驾行为的实质评价。《道路交通安全法》第91条第1款规定，饮酒后驾驶机动车的，暂扣6个月机动车驾驶证，并处1千元以上2千元以下罚款。该条第2款规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;5年内不得重新取得机动车驾驶证。该条第3款和第4款对于饮酒后驾驶营运机动车和醉酒驾驶营运机动车的行为也作了类似规定。从《道路交通安全法》的规定可以看出，饮酒后驾驶和醉酒驾驶是法律性质完全不同的两类行为，前者对应于行政处罚，后者则对应于刑事处罚。尽管《道路交通安全法》对醉酒驾驶在规定“依法追究刑事责任”的同时也设置了吊销驾驶证、限期内不得重新取得驾驶证等行政处罚，但与饮酒后驾驶所处的罚款、拘留、吊销驾驶证、限期内不得重新取得驾驶证等相比，《道路交通安全法》实际上是把对醉酒驾驶行为真正意义上的处罚留给了刑法。因此，行政法与刑法在酒驾问题上并非一种简单的衔接关系，而是一种递进式的基础和实质的关系。

从现行《道路交通安全法》的条文表述来看，只要是醉酒驾驶机动车的，均要依法追究刑事责任，而不可能以行政处罚代替。因此，我国行政法和刑法对于酒后驾车的处罚在分工上是非常明确的。只要是达到“醉酒”标准，就排除了行政处罚的适用余地。〔14〕这与原《道路交通安全法》是不同的。原《道路交通安全法》第91条第1款规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣1个月以上3个月以下机动车驾驶证，并处2百元以上5百元以下罚款;醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处5百元以上2千元以下罚款。第2款规定，饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣3个月机动车驾驶证，并处5百元罚款;醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2千元罚款。由此可见，原《道路交通安全法》对于饮酒后驾驶和醉酒后驾驶两种行为都予以规制。从这个角度而言，《道路交通安全法》与《刑法》的衔接是非常紧密的。因此，在现行《道路交通安全法》框架下，并不存在对醉酒驾驶行为既可适用行政处罚也可适用刑罚的情形，那么，也就不存在对醉酒驾驶机动车行为追究刑事责任时要注意与行政处罚相衔接的问题。从这个意义上说，全国审判机关在召开刑事审判工作座谈会上有关负责人所提出的对醉酒驾驶机动车行为追究刑事责任时要注意与行政处罚相衔接的观点，本身就是一个伪命题。

相反，“醉驾不能一律入罪”的观点却极有可能导致刑法与行政法对醉驾行为规定的脱节。如上所述，现行《道路交通安全法》对于饮酒后驾驶和醉酒驾驶进行了区别性规定，并将醉酒驾驶无一例外地推给刑法调整，从而在行政法层面仅保留了对饮酒后驾驶行为的规制。换言之，只要达到醉酒标准且实施了驾驶行为，就应当由刑法予以调整。但是，按照“醉驾不能一律入罪”观点的逻辑，在危险驾驶罪的条文之外进一步考量醉驾行为的情节和社会危害，很有可能得出达到醉酒标准但由于情节显著轻微危害不大而不构成危险驾驶罪的结论。如果对于这种醉酒驾驶行为不按犯罪处理，又由于现行《道路交通安全法》已经排除了醉酒驾驶行为的适用可能，这就意味着对于这种醉酒驾驶行为无法施加任何真正意义上的处罚。

果真如此，这种所谓“情节显著轻微危害不大”的醉酒驾驶行为便成为了处罚上的“真空”地带。但是，一方面，与醉酒驾驶相比，尚未达到“醉酒”标准的饮酒后驾驶行为显然危害更小，而《道路交通安全法》对于这种危害更小的行为规定了罚款、拘留等行政处罚，这无疑会造成处罚上的不公平;另一方面，这种处罚上的“真空”，人为割裂了现行《道路交通安全法》与《刑法》在醉酒驾驶行为上的紧密衔接，甚至有可能导致《道路交通安全法》关于醉酒驾驶行为规定的弱化和虚置。

(四)与法律解释的主体不符

尽管司法官员在会议上的发言并不直接等同于司法解释，但不可否认的是，这种在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话无疑会对地方司法机关审理具体案件起到普遍性的指导作用。实际上，在最高人民法院有关负责人就醉驾入罪问题发表讲话之后，多家法院就收到了醉驾入刑案的指导意见。比如广东省东莞市第二人民法院已经收到最高人民法院对醉驾入刑的最新要求，北京市几家区级法院也收到最高人民法院关于醉驾入刑案件指导精神的通知。〔15〕参见邢世伟等:《多家法院收到醉驾入刑案指导精神》，载《新京报》2011年5月17日第A04版。深圳市各级法院收到了最高人民法院《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》，要求对醉驾行为具体追究刑事责任的，应当慎重稳妥，要正确理解《刑法》关于“情节显著轻微可不入罪”的规定。〔16〕参见王纳:《醉驾入刑当慎重稳妥》，载《广州日报》2011年5月18日第A19版。广东省东莞市第二人民法院甚至只是根据媒体报道关于最高人民法院有关负责人提出醉驾情节轻微不入罪讲话的精神，审理了首宗醉驾案。〔17〕参见邢世伟等:《多家法院收到醉驾入刑案指导精神》，载《新京报》2011年5月17日第A04版。这些均表明，“醉驾不能一律入罪”的观点正成为地方司法机关审理醉酒驾驶案件的指导性观点，其在效力和实际作用上与司法解释并无多大差异。

在我国《立法法》出台之前，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院可以分别就法院审判工作中和检察院检察工作中法律的具体应用进行解释。这种解释可以弥补立法的不足，司法解释文件也实际上成为一种法律实施细则。在这种情况下，最高司法机关对立法的作用也是相当大的。《立法法》出台后，情况发生了变化。根据该法，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院和最高人民检察院等国家机构可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。根据这一规定，可以理解，自《立法法》生效后，最高人民法院和最高人民检察院便不再享有独立的法律解释权。〔18〕参见周旺生:《立法法》，法律出版社2004年版，第117页。其要作法律解释，应首先向全国人民代表大会常务委员会进行提议。至此，最高人民法院和最高人民检察院对法律问题的解释由一种独立的法律解释变为一种授权性的解释。

但是，“醉驾型”危险驾驶行为的入罪是否需要另行考虑情节和危害，是刑法条文的含义问题，也是一个立法原意的问题，根据《立法法》第42条，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:法律的规定需要进一步明确具体含义的;法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。因此，对于“醉驾型”危险驾驶行为之入罪是否需要考虑情节、危害的澄清和解释，应当属于法律解释的范畴。据此，全国人民代表大会常务委员会才是法律解释的合法主体，只有最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提议并获得授权，才有权对醉驾能否一律入罪的问题作出解释。因此，最高司法机关就“醉驾型”危险驾驶行为入罪问题作出的解释，存在解释主体不适格的障碍。

三、“醉驾不能一律入罪”观点之实质

上文分析可知，“醉驾不能一律入罪”观点尚存在诸多问题，因而不足取。同时应当看到，“醉驾不能一律入罪”观点的实质在于对《刑法》第13条的误读，以及司法角色和立法角色的错位。

(一)对《刑法》第13条的误读

“醉驾不能一律入罪”观点的最主要依据在于我国《刑法》第13条之规定。实际上，无论是最高人民法院有关负责人关于“醉驾不能一律入罪”的发言，还是之后有关学者对“醉驾不能一律入罪”观点的论证，都是围绕着《刑法》第13条而进行的。因此，对“醉驾不能一律入罪”这一观点的实质认识，离不开对《刑法》第13条的把握。笔者认为，“醉驾不能一律入罪”观点的得出，与对《刑法》第13条的误读有关。

我国《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”学界一般认为，这是我国刑法关于犯罪概念的规定。从这一规定中可以看出犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。对此，刑法学主流教材进一步指出，如果某种行为根本不可能给社会带来危害，法律就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。例如，小偷小摸，数额很小，不能当作盗窃罪;与邻居吵架，沉不住气，动手打了对方，但没有打伤，或者伤的很轻微，比如把对方的鼻子打青了，或者把牙打出血了，这种行为是错误的，应当批评教育，甚至给予必要的处分，但不构成故意伤害罪。〔19〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第49页;赵秉志主编:《刑法新教程》，中国人民大学出版社2009年版，第63页。

据此，所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”应理解为从行为形态层面讲似乎是合乎了刑法犯罪构成的四要件标准，但是从行为的实质层面来衡量又达不到动刑要求，故对于这种行为的状态无须以犯罪来定性，仅用非刑事法律足以调处。换言之，情节显著轻微危害不大，是指不符合犯罪构成要件而由非刑事法律加以调整的行为。比如，《治安管理处罚法》第43条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处2百元以上5百元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者5百元以下罚款。显然，本条中的“故意伤害”与《刑法》第234条故意伤害罪中的“故意伤害”并不是一个概念。对于这两个不同的“故意伤害”，我们只能说，《治安管理处罚法》中的“故意伤害”虽然侵犯了公民的人身权利，是危害社会的行为，但是其情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，所以未在刑法典中得以反映，而由《治安管理处罚法》加以规定。而不可能说，《治安管理处罚法》中的“故意伤害”已经符合了《刑法》第234条故意伤害罪中的“故意伤害”的构成要件，但由于其情节显著轻微危害不大，又不认为是犯罪。可以说，当某一行为已经符合刑法分则犯罪构成要件时，其就不可能是情节显著轻微危害不大，因为对于情节显著轻微危害不大的行为，一开始就不会被规定在刑法分则条文中。

由此可以得出，《刑法》第13条的真实含义在于从刑事立法层面为行为危害程度的划分提供依据，进而成为评断行为罪与非罪的泾渭线。详言之，情节显著轻微危害不大的，不是犯罪，由非刑事法律加以调整;反之，则由《刑法》调整。它并不具有在某一行为已经符合刑法条文规定(即构成犯罪)情形下的出罪功能。换言之，《刑法》第13条只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能。

《刑法修正案(八)》将醉驾行为规定为犯罪已经充分表明，在立法者看来，醉驾行为符合《刑法》第13条的犯罪概念，具备严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性特征，其不属于“情节显著轻微危害不大”的情形。显然，在醉驾已经入罪的前提下，再借用《刑法》第13条之规定，认为应当从具体情节和社会危害等方面对醉驾行为进行认定，对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为不认为是犯罪，无疑是对《刑法》第13条的误读。

(二)司法角色与立法角色之错位

在刑事法治建设过程中，立法角色和司法角色主要表现为指令与服从的关系。一方面，刑事立法为刑事司法提供适用的依据，其相当于向司法者发出了一个“指令”;另一方面，刑事司法必须忠实于刑事立法，对刑法条文做到“服从”。司法解释应该在“服从”刑事立法的前提下进行。这是刑事立法与刑事司法的分工和角色，也是二者之间的逻辑规则。

刑事立法以《刑法》第13条的犯罪概念为标准，将社会上各种危害行为划分为犯罪行为和非犯罪行为，行为是否情节显著轻微危害不大，是创设罪名的实体根据与基础。因而可以说，刑事立法承担了行为社会危害性之判断以及建立在社会危害性基础上的行为入罪与否判断的角色。“但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。”〔20〕陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。因此，尽管刑事司法也会涉及到对犯罪的认定，但是其已经不是从社会危害性这一角度进行，而是以刑法的具体规则为标准。正如有人指出的，司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，是判定实际发生的行为依照《刑法》是否构成犯罪，应当处以何种刑罚。让司法机关自己判断某一刑法规定应受刑罚惩罚的行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于执法中对行为的认定，而具有了对犯罪构成的规定性。这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。〔21〕参见王尚新:《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，载《法学研究》2001年第5期。

具体到醉驾问题，对醉驾情节和社会危害的考量并由此决定其入罪与否，是刑事立法的职责和角色分工。比如上文提及的立法机关在危险驾驶罪的设立与否，以及关于“醉驾型”危险驾驶罪的条文表述上，就主要是从情节和危害这两个方面进行的。〔22〕参见叶良芳:《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。因而可以说，是否情节显著轻微危害不大从而应否认为是犯罪的判断是一种刑事立法层面的考量，因而是一种事前判断。而一旦在刑事立法上对某种行为加以规定之后，就在立法上推定该行为不属于情节显著轻微危害不大，此时再从情节和危害上对已经作出刑法规定的行为进行判断，并据此作出排除犯罪的结论，无疑是对刑事立法当时罪与非罪判断的一种否定，也是司法权对立法权的扩张。由此，司法角色和立法角色发生了错位和倒置。这种做法不符合刑事立法与刑事司法之间的逻辑规则，本质上是一种实践高于原则、司法僭越立法，以及司法随意性的体现。

四、“醉驾型”危险驾驶罪的正源

在对“醉驾不能一律入罪”观点进行质疑及对其本质进行探寻之后，笔者认为，应当回到刑法规范的原点，准确把握“醉驾型”危险驾驶罪的规范构造。同时，对于本罪可能涉及的犯罪情节和社会危害等问题，在刑事司法领域作出应有的、恰当的、理性的回应。

(一)罪刑法定视野下的“醉驾型”危险驾驶罪

根据刑法条文关于危险驾驶罪的罪状表述，本罪由两种行为方式构成:一是驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣;二是醉酒驾驶机动车。可以说，我国刑法对危险驾驶罪的规定已经非常明确。对此，笔者认为，在理解“醉驾型”危险驾驶罪时，应注意以下四点。

第一，与追逐竞驶相比，刑法条文对于醉酒驾驶之规定并无情节和其他条件上的限制。这是审议《刑法修正案八(草案)》的委员经过讨论后最终决定的。〔23〕参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案八(草案)〉审议结果的报告》，载王尚新主编:《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2011年版。对此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在其编著的最新刑法条文释义中也进行了确认。〔24〕参见王尚新主编:《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2011年版，第194页。因此，在“醉驾型”危险驾驶行为的入罪问题上，无须考虑醉驾行为的情节和社会危害。

第二，“醉酒”的判断标准具有客观性。前文已经提及，根据我国有关规定，每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克的属于醉酒驾驶。因此，行为人每100毫升的血液中酒精含量大于或等于80毫克，且在道路上驾驶机动车的，就符合了危险驾驶罪的构成要件。行为人血液中的酒精含量，是一个客观的、可精确测量的数据。

第三，“醉酒”的判断不需要考虑行为人对酒精的承受和反应能力。由于危险驾驶罪不是具体危险犯，而是抽象危险犯，因此，一有特定的行为方式出现，构成要件就该当，无须再就个案进行判断。血液中或呼气中的酒精含量达到一定程度而开车上路，构成要件就该当，无须考虑驾驶人是否千杯不醉，是否尚能倒车入库，是否仍能金鸡独立。〔25〕参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第80页。从这个角度而言，关于醉酒标准的设定，属于一种立法上的推定。

第四，在刑事司法中对“醉酒型”危险驾驶行为入罪与否的认定上加入情节和社会危害的考量，会导致刑法分则已规定为犯罪的醉酒驾驶行为有可能被司法机关确定为不是犯罪，这无疑会使刑法关于本罪罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的要求相悖。

(二)“醉驾型”危险驾驶罪情节考量的可能性与路径

如上所述，对于“醉驾型”危险驾驶行为罪与非罪的认定，笔者坚持认为应以刑法分则的具体规定为基准，不需要在入罪与否上另行考虑醉驾行为的情节和社会危害。但是也应该看到，现实中的醉酒驾驶毕竟是在一定的时空环境下发生，其本身的情形是复杂的，不同的醉酒驾驶行为在情节和社会危害上也确实会存在一些差别。

笔者认为，司法实践应当正视和反映这些差别。但是，对于这些情节和社会危害的关注和反应，无需也不应当在醉酒驾驶行为罪与非罪这一层面进行。换言之，醉酒驾驶行为情节和社会危害性上的差别，不应当影响醉酒驾驶行为的入罪，而应在量刑上体现出来。我国《刑法》第61条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。另外，根据《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这说明，在刑事司法领域，对于犯罪情节和社会危害也是需要予以考量的，但是其考量的路径是通过裁量刑罚的轻重，而非在罪与非罪的判断上进行。

由此笔者认为，司法实践中对于“醉驾型”危险驾驶罪的处理逻辑应当分为两步:第一，从危险驾驶罪的刑法条文出发，只要在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪，反之，则不构成危险驾驶罪;第二，在构成危险驾驶罪的前提下，进一步判断该危险驾驶行为的事实、情节和对社会的危害程度，并在量刑幅度内作出恰如其分的刑罚评价。比如，对于情节较为严重，且造成一定事故的危险驾驶行为，可以考虑在量刑幅度内从重处罚;对于情节轻微且尚未造成事故的，可以考虑在量刑幅度内从轻处罚;而对于情节特别轻微甚至不会造成危害的，比如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，则可以考虑根据《刑法》第37条的规定，对犯罪分子免于刑事处罚。

笔者认为，在量刑层面而不是罪与非罪(即刑事立法)层面考量“醉驾型”危险驾驶行为的情节和社会危害，方才是刑事司法对“醉驾型”危险驾驶行为情节和社会危害作出的应有的、恰当的、理性的回应。唯此，才能纠正司法角色和立法角色的错位，从而实现刑事立法与刑事司法的良性互动。

五、结语

继《刑法修正案(八)》之后，根据醉驾行为危害程度的不同，我国刑法对于醉驾行为体现出如下惩处模式:在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金;醉酒驾车造成重大伤亡事故的，一般以交通肇事罪处理;醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡的行为则按以危险方法危害公共安全罪论处。〔26〕参见最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》第1条。由此可见，对于醉驾问题的刑法规制，呈现出一种递进式的、罪名调整上的救济关系。这既是刑法的明确规定，也是落实宽严相济刑事政策的具体体现。我们应当正视这一现实。因此，司法机关的裁量权必须受到法律和刑事政策的限制，不能随意进行。同时应当看到，全国审判机关在召开刑事审判工作座谈会上有关负责人关于“达到醉酒标准的不一定构成犯罪”的言论、各地警方对醉驾一律刑事立案的做法，以及最高人民检察院关于醉驾案件的表态，反映出来的深层问题是，在刑事司法实践中，执法者未能真正做到相互配合、相互监督，从而出现一定程度的紊乱。