我国必要共同诉讼类型再思考

2011-04-08兰仁迅

华侨大学学报（哲学社会科学版） 2011年4期

○兰仁迅

(华侨大学法学院, 福建泉州 362021)

必要共同诉讼人是当事人制度中非常重要的内容。对必要共同诉讼这一重要制度，我国理论界的研究成果有限。从现状来看，我国关于必要共同诉讼的认识，在理论、立法和实践上都存在一定的混乱：在理论上，连带债务(责任)之诉究竟是必要共同诉讼还是普通共同诉讼还存在争议，多数学者认为系属必要共同诉讼，也有学者认为应借鉴德国做法按普通共同诉讼处理[1]54；在立法上，必要共同诉讼人必须一体参与诉讼还是只要作合一确定裁判即为已足，仍然不明确；诉讼实务中，法官对共同原告或被告究竟是普通共同诉讼人还是必要共同诉讼人根本不作区分，遑论权利义务共同型必要共同诉讼人和原因共同型必要共同诉讼人。学界对必要共同诉讼制度的认识存在很多盲区，例如，区分必要共同诉讼法律意义是什么？必要共同诉讼为什么不区分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，而区分为权利义务共同型必要共同诉讼和原因共同型必要共同诉讼？连带之债(包括连带债权、连带债务和连带责任)是不是必须形成必要共同诉讼？如果必须形成必要共同诉讼，究竟是权利义务共同型的还是原因共同型的必要共同诉讼？如果不必形成必要共同诉讼，债权人起诉合伙债务(连带债务)的合伙人其中任何之一人是否适格？如果仅起诉其中之一人，法官应否追加其他合伙人？在共同侵权的诉讼中，受害人仅起诉共同侵权(连带责任)人其中任何之一人是否适格？如果仅起诉其中之一人，法官应否追加其他共同侵权人？这些问题如果不及时解决，必然会严重影响我国必要共同诉讼制度实施的效果，以及法院适用法律的统一性和权威性，并在一定的程度上难以实现保护当事人诉权和一次性解决纠纷的民事诉讼法价值目标。基于此，笔者认为，对我国现有共同诉讼的理论和制度进行全面检讨之前，首先应当从理论上对我国必要共同诉讼制度类型进行深刻反思。

一我国必要共同诉讼制度现状及其理论发展

(一)关于必要共同诉讼制度的立法及其困惑

1．《民事诉讼法》的规定

我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”该条规定了必要共同诉讼和普通共同诉讼，以及这两类共同诉讼的基本规则。

2．最高人民法院的司法解释有关规定

关于共同诉讼的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第43、46、47、50、52、53、54、55、56条分别规定九类共同诉讼人：挂靠集体企业的个体工商户、个人合伙或私营企业与被挂靠的集体企业为共同诉讼人；营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人；个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人；人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告；被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人；共有财产权的共有权人应当列为共同诉讼人。

《民诉意见》第57、58条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

3．立法所带来的问题和困惑

以上规定，存在以下几个问题：(1)没有分开规定必要共同诉讼与普通共同诉讼。由于必要共同诉讼与普通共同诉讼的合并审理的目的及规则不同，前者的目的主要在于一次性解决纠纷和防止裁判矛盾，共同诉讼人必须一并起诉和应诉；后者的目的主要在于促进诉讼效率，实现诉讼经济性，共同诉讼人既可单独诉讼，也可共同诉讼，因此，立法上应当将两者予以分开规定。(2)《民诉意见》没有明确何种情形的当事人是“必须共同进行诉讼的当事人”。因“必须共同进行诉讼的当事人”的标准不明，导致司法实践中不少法院错误地通知不应当参加诉讼的人参加诉讼。例如，A、B、C三人合伙经营一小店，B向D借款3万元用于该小店经营。借款到期后未偿还。D仅起诉A(因为D认为只有A清偿能力)至法院，有的法院可能会将B和C追加为共同被告。从理论上分析，由于A、B、C是合伙人，也是连带债务人，根据连带债务规则，债权人D得向其中任何之一人请求清偿全部债务，法院应当尊重债权人D的选择权。(3)诉讼标的共同的诉讼是必要共同诉讼。何谓诉讼标的共同？在立法上并不明确。共同侵权人相互之间是否具有共同的权利义务？如果有，那么无意思联络的数人侵权的数个侵权人之间是否具有共同的权利义务或者诉讼标的是否共同？

(二)必要共同诉讼的理论现状

学界普遍认为，我国的必要共同诉讼制度依据诉讼标的涉及的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，对之进一步划分为权利义务共同型和原因共同型两类。[注]现在的民事诉讼法学教材几乎都依照此标准进行分类。参阅江伟.民事诉讼法(第三版)[M].北京:高等教育出版社,2007:95-97. 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门:厦门大学出版社,2007:150.张卫平.民事诉讼法教程[M].北京:法律出版社,1998:141.谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1997:220.在权利义务共同型的必要共同诉讼中，各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利或义务。但这种共同关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。在诉讼实务中，常见的情形主要有两类：(1)共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系；(2)共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务。在原因共同型的必要共同诉讼中，共同诉讼人之间原本没有共同的权利义务，但由于后来发生了同一事实或法律上的原因，才使得共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。其典型是共同侵权形成的共同诉讼。在损害发生前，数个加害人之间不存在共同权利义务关系。只是因为发生了共同加害事实，才使共同诉讼人之间具有了共同关系，也就具有了共同赔偿义务。

这两类必要共同诉讼显然难以囊括我国诉讼实务中出现的所有必要共同诉讼案型，无法适应我国的诉讼实务。多数学者认为，我国现有的必要共同诉讼制度实质上是按大陆法系固有必要共同诉讼规则设置。因此，他们主张借鉴两大法系国家的做法，构建固有的和类似的两类必要共同诉讼制度体系。[2]95-97前者是指“只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决的诉讼”；后者是指“对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的情况”。[3]189

(三)必要共同诉讼的理论发展

在我国，有学者认为，就当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅依照大陆法系固有的和类似的这两种必要共同诉讼形态，来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次性诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。……法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼形态。[4]111-120此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的大部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼，有些国家和地区的法院甚至适用的是普通共同诉讼(如按份共有、连带责任的诉讼)。因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。基于以上理由，他们对我国现有的共同诉讼制度及其理论进行检讨与反思，并在对两大法系的必要共同诉讼制度进行考察、比较和借鉴的基础上，重构了我国必要共同诉讼制度体系：一是引进类似必要共同诉讼制度；二是构建“诉讼标的牵连”必要共同诉讼制度。[注]谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1997：218-222.该书第六章“共同诉讼与代表人诉讼”由陈彬教授撰写。陈彬教授1996-2006年在司法实践部门担任领导职务，有丰富的司法实践经验。他的学术经历和学术背景决定了他的学术观点非常务实，在司法实务界有广泛的影响。据笔者有限的资料了解，他在该书中首先提出“诉讼标的牵连型必要共同诉讼”观点，学界在10年之后，才有章武生教授和段厚省教授对该观点进行响应。

综上，其观点的核心问题主要有三：第一，我国民事诉讼法确立的必要共同诉讼制度是按照“固有必要共同诉讼规则”确立的，有必要增加“类似必要共同诉讼”；第二，我国必要共同诉讼制度按照一定的标准，可划分为“权利义务共同型”必要共同诉讼和“原因共同型”必要共同诉讼两类；第三，少数学者建议，我国有必要重新建构“诉讼标的牵连型”必要共同诉讼。

二我国民事诉论法确立的必要共同诉讼制度是否仅相当于大陆法上的“固有必要共同诉讼”

通说观点认为，我国《民事诉讼法》仅确立了大陆法上的固有必要共同诉讼制度。笔者认为，这种观点是值得商榷的。这是对我国民事诉讼法相关规定的误读，以及深受最高人民法院司法解释误导所造成的结果。

(一)对《民事诉讼法》第53条重新解读

如果对我国《民事诉讼法》第53条规定进行文义解释，其文义应当是“诉讼标的共同的诉讼是必要共同诉讼。必要共同诉讼人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他诉讼人发生效力。”“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼，是普通共同诉讼。普通共同诉讼人的诉讼行为对其他诉讼人不发生效力。”从该条规定，我们怎么能得出“我国只确立了大陆法上的固有必要共同诉讼制度”的结论呢？必要共同诉讼人与对方当事人之间的诉讼标的是共同的。诉讼标的共同与诉讼标的同一之间，在含义上还是有很大差距的。按照笔者的解读，该条规定仅从法律上确立了共同诉讼类型，即必要共同诉讼与普通共同诉讼。区分必要共同诉讼与普通共同诉讼的标准是共同诉讼人与对方当事人之间的诉讼标的是“共同的”还是“同一种类”。从法律逻辑上分析，法院之所以能够将两诉合并审理，形成共同诉讼的案件，其诉讼标的要么是共同的，要么是同一种类的。诉讼标的既不是共同的，又不是同一种类，法院不能合并审理，更不可能形成共同诉讼。

要正确解读该条内在含义，必须对我国当时的立法指导思想有所了解。我国当时的立法指导思想是，在对某一法律制度没有深入研究之前，在立法上不应且不宜规定过细，即“宜粗不宜细”。我国共同诉讼制度就是在“宜粗不宜细”的立法指导思想下制定的。从现在搜集到的当时立法资料分析，当时学界对必要共同诉讼制度并没有深入研究，即使时至今日，研究该制度的成果也有限。从该条文义上看，并不排斥“以部分共同诉讼人为当事人并不会造成诉的不适法”的类似必要共同诉讼。因此，笔者认为，我国《民事诉讼法》所规定的“诉讼标的共同的”共同诉讼，在内容上应当包含了德国法上的“诉讼法上的必要共同诉讼和实体法上的必要共同诉讼”，或者日本法上的“固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼”。退一步说，至少在立法上对“诉讼法上的必要共同诉讼”或“类似的必要共同诉讼”不存在明确的排斥态度。因此，笔者的结论是，我国《民事诉讼法》第53条含蓄地规定了类似必要共同诉讼。

(二)对最高人民法院司法解释的反思

笔者认为，民诉学界普遍观点显然是受到《民诉意见》)第57、58条的误导所致。很多学者根据《民诉意见》第57、58条规定推演出，必要共同诉讼是不可分之诉，对于必要共同诉讼的案件，当事人必须一同起诉或应诉，法院必须合并审理，必须作出合一裁判，当事人不能要求退出诉讼或要求法院另案处理，法院也不能依职权决定将其分开处理。实质上必要共同诉讼人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加；当事人也可以主动向法院申请追加。[5]150这是一个比较明显的错误的推导！从《民事诉讼法》第53条规定来看，我们根本无法得出“当事人必须一同起诉或应诉，法院必须合并审理，必须作出合一裁判，当事人不能要求退出诉讼”的结论。笔者宁愿相信《民诉意见》第57、58条是最高人民法院在1992年对《民事诉讼法》第53条误读的情况下，作出错误的限缩性司法解释，将我国必要共同诉讼制度限缩解释为固有必要共同诉讼。学者则根据含糊的司法解释而推演出错误的结论，从而造成学界普遍对我国必要共同诉讼制度认识的理论误区。

对《民事诉讼法》第53条的重新解读的结果，我们发现，该条规定之内容，显然不排斥类似必要共同诉讼制度，甚至该制度可以完整地包含在该条规定内容之内。最高人民法院法院的《民诉意见》，是在误读该内容的情况下所作出的一个限缩性司法解释，加之学者不合理的推演，从而造成了我国只有“固有必要共同诉讼”这一观点产生。

三对必要共同诉讼类型的法理学分析

笔者认为，无论是学界普遍观点，还是章教授重构的“诉讼标的牵连型”共同诉讼理论，都对共同诉讼制度类型的认识存在一定的偏差或误区。他们的观点都是建立在我国民事诉讼法仅确立了“固有必要共同诉讼”的基础之上，无论是权利义务共同型必要共同诉讼，还是原因共同型必要共同诉讼，均是固有必要共同诉讼。笔者对此存在疑惑：固有必要共同诉讼是否有再进行划分或类型化的必要？如果有必要，类型化的标准是什么？标准是否科学合理？类型化的意义何在？根据学界普遍观点，必要共同诉讼人的“共同的权利或义务”，如果是“原先”就存在的，就会形成权利义务共同型必要共同诉讼；如果不是“原先”存在的，且共同关系是因“同一事实上或法律上的原因”引起的，则形成原因共同型必要共同诉讼。如果该共同关系既不是原先存在的，也不是因“同一事实上或法律上的原因”引起的，因该共同关系形成的共同诉讼，到底是权利义务共同型还是原因共同型必要共同诉讼？

该分类标准存在的缺陷是显而易见的。主要原因是这种类型划分的分类标准模糊，似是而非，并且不能涵盖我国诉讼实务中所有必要共同诉讼类型。

1．时间标准模糊。“原先”是相对于“后来”而存在的一个时间概念，有“原先”存在的共同权利义务，也应该有“后来”形成的共同权利义务。为什么后来形成的共同权利义务还要看其发生是否存在“同一事实上或法律上的原因”？为什么共同债务(责任)形成的必要共同诉讼中，有些归为权利义务共同型，而另外一些归为原因共同型？例如：各合伙人所承担的连带责任是原先存在的还是后来发生的？共同侵权人所承担的连带责任是原先存在的还是后来发生的？两者都是连带责任人，为什么学界将各合伙人参加的诉讼归入权利义务共同型，而将共同侵权人参加的诉讼归入原因共同型？在诉讼实务上，法院通常将连带责任人统统归入权利义务共同型必要共同诉讼。这些观点和做法显然是重叠或矛盾的。导致观点发生矛盾的原因在于必要共同诉讼划分的时间标准模糊。“原先”与“后来”是以案发之时、起诉之时还是以审理之时为时间点，抑或其他时间点？学者对此没有说明。此种分类是否科学，更没有学者论证。正因为时间标准模糊，导致学者无法解释，同样是连带责任人的各合伙人与各共同侵权人，为什么各合伙人参与的是权利义务共同型的必要共同诉讼，而各共同侵权人参与的却是原因共同型的必要共同诉讼？从实体法视角，债权人完全可以仅起诉承担连带责任的任意一个或几个合伙人，而不必是全部；相反，在共同侵权之诉中，受害人则必须起诉全体共同侵权人，因为各侵权人之间还存在着责任的内部分担问题。

2．界线标准模糊。日本法学界将必要共同诉讼区分为“固有的必要共同诉讼”和“类似(非固有)的必要共同诉讼”[6]77；德国诉讼法学界将必要共同诉讼区分为“诉讼法上的必要共同诉讼”和“实体法上的必要共同诉讼”[7]140；而我国却将必要共同诉讼区分为：“权利义务共同型”和“原因共同型”。德、日学界对必要共同诉讼所作的分类，具有对等性，可以包容所有可能发生必要共同诉讼的情形；而我国学界对必要共同诉讼所作的分类，显然不具有对等性，两种类型的必要共同诉讼之间必然存在空隙或重叠，如因合伙而产生的连带债务形成的诉讼是权利义务共同型，因共同侵权产生的连带责任形成的诉讼却是原因共同型。

在我国，共同权利义务其实均因实体法或程序法规定而产生[注]共同权利义务一般是因实体法规定而产生，但我国民事诉讼法律规范中，存在大量的实体内容的规定，因此共同权利义务也存在因程序法规定而产生，如挂靠人与被挂靠人之间的共同权利义务就是因最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定而发生。，同一案件的事实对于共同诉讼人来说均是相同的，所有必要共同诉讼案件，均是同一案件事实，否则，诉讼过程中各共同诉讼人无法贯彻“事实共通规则”与“证据共通规则”，我们怎么可能将必要共同诉讼区分为“权利义务共同型”和“原因共同型”？如果挂靠人与被挂靠人、登记的业主与实际的业主作为共同诉讼人是基于同一法律上的原因，可归类到原因共同型必要共同诉讼；共同侵权人、连带保证人与被保证人、全体合伙人作为共同诉讼人不同样是基于同一法律上的原因，为什么他们却是权利义务共同型必要共同诉讼。他们承担连带责任的原因不都是法律所规定的吗？为什么共同侵权之诉是基于同一事实上原因，而连带保证之诉、合伙之诉却不是基于同一事实或法律上的原因？造成诸多疑问的根本原因在于，“权利义务共同”与“原因共同”不是相互对应的概念，无法将所有必要共同诉讼案件分别归类到权利义务共同型与原因共同型必要共同诉讼之中。

3．分类的意义模糊。为什么我国民事诉讼法学界要将必要共同诉讼区分“权利义务共同型”和“原因共同型”？这种分类的意义何在？在笔者视野内，尚未见到学者对之进行阐述。一般来说，对某一事物进行分类，目的是为了进一步认识并深入研究该事物。笔者认为，我国学界对必要共同诉讼所作的分类，不但没有达到这个目的，如上所述，反而加深了对必要共同诉讼制度认识上的误区。

综上所述，必要共同诉讼是一个与时间因素没有任何关系的概念。“共同的权利义务”无所谓“原先存在”或者“后来存在”，因共同的权利义务引发的必要共同诉讼无论是原先存在的，还是后来存在的，均因诉讼标的同一而其诉讼规则相同。“权利义务共同”与“原因共同”两者也不是一个相互对应的概念，以此为标准将必要共同诉讼区分为“权利义务共同型”与“原因共同型”，必然导致必要共同诉讼的类型上重叠和遗漏，必然得出“合伙诉讼与共同侵权诉讼，两者都是连带责任诉讼，前者是权利义务共同型必要共同诉讼，而后者却是原因共同型的必要共同诉讼”不妥之结论。因此，我国将必要共同诉讼区分为权利义务共同型与原因共同型，无论对实践的意义，还是对学理的意义，均不大。

四我国是否有重新构建“诉讼标的牵连型”必要共同诉讼的必要？

以陈彬教授、章武生教授等为代表的学者认为，建构“诉讼标的牵连”必要共同诉讼类型，一方面应当总结归纳我国多年的司法实践经验，另一方面应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度。美国的强制合并请求制度实际上是在英美法系以争议的事实作为诉讼标的这种诉讼标的观的基础上形成的，它不要求必要共同诉讼当事人之间存在共同的权利义务。所谓“诉讼标的牵连”，是指复数当事人分别与同一相对方当事人争讼的民事法律关系存在紧密的联系，以至于法院必须合一确定。将诉讼标的相互牵连的几个诉合并审理，形成的共同诉讼，就是诉讼标的牵连型必要共同诉讼。其特点是：(1)案件至少有两个诉讼标的；(2)复数诉讼标的之间既不存在共同关系，也不存在连带关系，因紧密联系而具有相互牵连的诉讼利益。诉讼标的牵连型必要共同诉讼，是指虽然诉讼标的不是单一的，但是由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判而形成的共同诉讼。

然而，笔者对诉讼标的牵连型必要共同诉讼理论存有疑问：

第一，构建该类诉讼的法律依据是什么？我国《民事诉讼法》第53条明确规定，只有诉讼标的共同或者诉讼标的属于同一种类，法院才能合并审理。何谓诉讼标的共同？何谓诉讼标的属于同一种类？根据大陆法系的诉讼标的观，诉讼标的是以争议的给付请求权(给付之诉)或诉的声明(确认之诉与形成之诉)作为诉讼标的。诉讼标的共同是指共同诉讼人向法院所提出的、存有争议的、共同的给付请求权或者诉之声明，如债权人向共有人提出的交付标的物的给付之诉。诉讼标的属于同一种类，指的是当事人同意合并审理的案件，共同诉讼人与对方当事人之间，有相同的争议给付请求权或诉之声明，如在同一事故中几个受害人向同一责任人提出的相同性质的侵权损害赔偿请求权的诉讼案件。而诉讼标的牵连型必要共同诉讼仅要求共同诉讼人与对方当事人之间的诉讼标的具有牵连性，可以不共同，也可以不属于同一种类，这显然不符合《民事诉讼法》第53条之规定。

第二，此种必要共同诉讼仅要求诉讼标的之间具有牵连关系的低要求，是否与共同诉讼所追求的经济性价值目标相悖？实践证明，并不是任何几个有联系的案件拼合在一起审理就能达到一次性解决纠纷的目的，“拉郎配”往往产生与人们预期相反的效果。任何诉讼都必须要以公正为核心价值，共同诉讼也不例外。将几个有联系的案件拼凑在一起审理，往往导致程序冗长、久拖不决。共同诉讼对当事人之间的诉讼标的最低限要求应当是同一种类，否则就会造成合并审理的泛滥。

第三，此种必要共同诉讼适用的案型范围有限。章教授认为，“对于此种突破，我们认为应谨慎进行，目前应当将此类必要共同诉讼的范围限定在以下案件：(1)受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼；(2)两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼。”[4]111-120第二项适用范围弹性明显太大，操作性不强，难以适用。以章教授文章和谭兵教授主编95规划教材《民事诉讼法学》第六章“共同诉讼与代表人诉讼”中均提到的案例作分析：闫某是某村办幼儿园学生。1989年11日，幼儿班下课后，尚未放学前，老师张甲离校回家。几个幼儿在教室火炉里烤火，一个学生张乙点燃闫某衣服，致其烧伤。闫父遂代理闫某将开办幼儿园的村委会、教师张甲和学生张乙告到法院，请求赔偿全部经济损失。[8]68“章文”以及95规划教材的分析结果是，原告与村委会之间是合同关系，与被告张乙之间是侵权赔偿关系。亦即，本案原告与两被告之间存在着两种性质不同的诉讼标的。但是，原告的损失是由两被告的违法行为结合一起造成。客观上需要合一确定，共同被告之间也有着事实上的牵连关系，因此有作为必要共同诉讼进行处理的必要。[4]111-120,[9]220在笔者看来，这种分析显然是值得商榷的。笔者认为，该案被告张甲是村委会雇佣的老师，其责任由雇主村委会承担。原告向村委会可以主张相互竞合的两种权利：违约损害赔偿请求权或者侵权损害赔偿请求权。如果原告主张违约损害赔偿请求权，则原告在诉讼中只能起诉某村委会，不得起诉张乙，因为张乙与原告之间没有合同关系；如果原告主张侵权损害赔偿请求权，则原告在诉讼中应起诉某村委会和张乙。从实际案例来看，尽管原告没有明确主张哪种请求权，但从他所列的被告来分析，行使的是侵权损害赔偿请求权。张甲未尽教师职责所要求的照顾义务这一消极行为(过错行为)，与张乙的点火烧伤原告的行为之间，尽管没有共同过错，也不存在主观上意思联络，但两行为间接结合在一起导致原告受伤这一损害结果发生，显然是无意思联络的数人侵权行为。因此，本案的诉讼标的是原告向法院起诉时声明“请求赔偿全部经济损失”所涉及的侵权损害赔偿关系。其诉讼标的是共同的。[10]47-54

章教授提出的明确适用范围仅为“无意思联络的数人侵权诉讼”。笔者认为，无意思联络的数人侵权诉讼中，数侵权人与受害人之间的诉讼标的不是牵连关系，而是共同关系。因为，该类多数人侵权，尽管不存在主观意思上的联络，但其侵权行为偶然结合在一起，造成同一受害人同一损害，受害人对数侵权人有共同的侵权损害赔偿请求权。[10]47-54因此，无意思联络的侵权诉讼，是比较典型的必要共同诉讼。牵连型必要共同诉讼除了适用于“无意思联络的数人侵权”诉讼之外，还能具体适用哪些案型呢？我们从他们的论述中不可得知。

综上所述，本论文有三点基本结论：

第一，我国《民事诉讼法》第53条确立了必要共同诉讼制度与普通共同诉讼制度，并没有明文排斥类似必要共同诉讼。我们可对此条作扩张解释，必要共同诉讼除诉讼标的共同的之外，也可将诉讼标的类似共同的共同诉讼纳入其中。

第二，通说将必要共同诉讼区分为“权利义务共同型”与“原因共同型”并不对称的两类，存在重叠与遗漏的情形，是不科学的分类。如无意思联络的数人侵权之诉，共同危险行为的侵权之诉等形成的共同诉讼，既不属权利义务共同型又不属原因共同型的共同诉讼。

第三，在理论上建构“诉讼标的牵连型必要共同诉讼”，既缺乏法律依据，又在理论上难以立论，在实务中难以解决实际案例，且其适用范围相当有限，因此，此类型共同诉讼并不能准确地解释“既非权利义务共同，也非原因共同”的必要共同诉讼现象。

笔者认为，应当重新寻找新的思路，重新建构我国的必要共同诉讼制度体系。

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