对我国知识产权保险制度构建的思考

孟晓非

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

对我国知识产权保险制度构建的思考

孟晓非

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

知识产权制度产生以来极大地促动了知识生产者的创造热情，但同时也存在因为无形财产权利制度中的漏洞而产生的侵权行为和不正当竞争行为。特别是利用知识产权制度中赋予权利人的诉讼手段，滥用知识产权限制他人进入相关市场，反过来会伤害知识产权侵权诉讼相对人的利益。建立适合国情的知识产权侵权保险制度，可以帮助中小企业积极参与到国际市场，对我国出口企业的健康发展有积极的意义，对我国知识产权战略目标的实现亦具有十分重要的意义。

知识产权；知识产权保险；侵权保险

加入WTO后，中国企业正式进入了国际贸易的舞台，随之而来的不仅有巨大的机遇同时也有国际规则下的风险。中国同许多第三世界国家一样，有可观的非专利产品生产能力，但在国际规则之下，这种产能往往因创新能力的不足而沦为国际产业链中的世界工厂地位。不仅仅是研发能力不足，也是因为中国大量的中小企业没有国际知识产权风险意识和风险管理的能力，而导致在进入他国市场时常常遭到被动知识产权诉讼。在面对国际知识产权诉讼时，高额的诉讼费用和败诉风险的威胁，致使中国企业常常采取妥协策略，不敢正面面对挑战，结果是在本就不高的利润上还需承担高额的专利费用，其中，许多为发达国家的跨国企业对我国中小企业的恶意限制。如果将知识产权侵权保险引入则可以一解企业的燃眉之急。

一 什么是知识产权保险

（一）知识产权保险的基本概念

知识产权保险是一种通过订立保险合同运营，以营利为目的的商业保险。知识产权包括人身权和财产权，但投保只能针对财产权利投保。知识产权保险的保险标的是知识产权侵权诉讼中可能产生的诉讼费用以及赔偿费用。投保人与保险人自愿缔结合同关系，投保人根据合同的约定，向保险人提交保费，保险人根据合同约定的知识产权侵权事故发生时所产生的知识产权诉讼费用和因败诉所产生的侵权损害赔偿承担给付保险金责任。

在西方国家知识产权保险的出现比较早，美国早在1973年的ISO的CGL保单中就有所涉及，此后，欧美和日本等发达国家将知识产权保险作为一个新兴的保险领域进行探究。中国对知识产权保险的关注早在1994年，当时《中国科技信息》转载了《全球经济新闻》中的一篇新闻报道，即《日本保险界开发知识产权诉讼费用保险》。

在20世纪90年代后，由于知识产权的侵权行为越来越频繁地发生，知识产权保险满足了诉讼双方当事人的需要。在被诉人一方，因应诉被控侵犯他人知识产权所产生的辩护费用可以得到承保，以减轻经济上的负担。权利所有人也在知识产权遭到侵犯后，利用法律使损失得到补偿、权利得到复原的费用也可以得到保障。无论是主张权利还是防卫辩护，都可以获得一个可靠的经济源来妥善处理知识产权侵权纠纷。因此，从控诉双方来看，知识产权保险对保障企业资金链的稳健和缓解企业因知识产权纠纷引起的风险都是一个上上之策。同时也是对知识产权制度本身缺漏的一个补充。

（二） 知识产权保险的基本类型

在美国，知识产权保险主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。

知识产权执行保险是针对知识产权权利人而创设的保险，目的是分散化解知识产权权利人受知识产权侵权以及由此引发的侵权反诉，执行等带来的费用负担的风险。知识产权执行保险的保险标的可以是许多不同的知识产权，也可以单保专利一项。理赔范围包括了律师费、专家作证费以及侵权人为了否定该知识产权有效性所提出反诉所产生的费用等，败诉的损害赔偿费用并不包括在理赔范围内。对于上述各项理赔费用，保单通常也不是一定理赔，故投保必须支付的保险费也要酌量计算，通常理赔的百分比是80%。[1]漫长的诉讼周期和高额的诉讼费用是那些小公司望而却步的根本原因。为了应对这种局面，伦敦的劳埃德海上保险协会推出了进攻型的知识产权执行保险单，成为大型保险公司中承保进攻型知识产权保险的第一家。该保单为公司提供了大约100万美元的保险金额，作为公司对其竞争对手提起专利侵权诉讼的费用。[2]

知识产权侵权险为侵权人在过失或者无过失侵害他人权利时提供有限的支持。在知识产权侵权险保单条款里面，保险公司会要求被保险人须先取得专利律师的法律意见书，表明其产品首次生产或是销售之前并未侵害他人的有效专利，否则一旦发生保险事故将不予理赔。

二 为什么要建立知识产权侵权保险制度

（一）保险机制化解知识产权侵权风险的特殊功能

知识产权保险制度的引入，可以为在不同国家间的知识产权贸易交流和冲突提供资金上的保证。许多发达国家的跨国企业利用其经验和资金上的优势，将其本国市场用技术壁垒排除外来企业的进入，并将其专利注入行业标准，即用合法手段限制其他企业的进入。为了进入市场，直面诉讼是最好的策略选择。但中小企业为进入市场的同时需要承担额外的诉讼风险特别是会有难以承担的高额诉讼费用，知识产权保险制度正是为了弥补这一缺漏而设计的风险分担机制。

从诉讼策略的经济学分析，当事人的诉讼费用的投入会影响胜诉的可能性。一方当事人的诉讼费用的决定会影响另一方当事人的诉讼费用的决定，因为它改变了有利于另一方的胜诉可能性和当事人对胜诉的预期值。[2]而知识产权诉讼的费用高和诉讼周期长的特点，使得中小企业难以积极应对诉讼，同时胜诉的预期值较低。当诉讼费用高于诉讼所能得到的收益时，理性的经济人当然会选择和解。如果败诉，市场的丧失和高额诉讼费的支出会使许多企业面临倒闭的风险。知识产权保险对诉讼费用的支持，可以帮助中小企业在知识产权诉讼中充分发挥制度中所赋予的手段，保护自己的权利，同时也是帮助知识产权利用的最大化。

（二）我国企业对知识产权侵权保险的需求分析

中国的中小企业相对而言有数量大，规模不均和核心专利少的特点，常常一家公司只有不到十个的核心专利。当发生专利侵权时，律师、专家证人和较长的诉讼周期，会导致公司的市场迅速被占领，所以和解是最常见的诉讼终结方式。这不仅不利于中国中小企业的良性发展，也不利于我国对于知识产权保护制度公信力的构建。

我国的知识产权侵权保险应当针对当下国情，在分担具有紧迫性的国际技术贸易壁垒下我国企业连连遭到侵权诉讼风险为首要目的，建立一种为出口企业专门设计的侵权诉讼中风险承担保险制度。可参照设计一种任意责任保险。保险人成为分散侵权损失的间接主体，保险人、被保险人以及受害人之间的法律关系严守债的相对性规则。质言之，投保人与保险人之间是单纯的保险合同的债权债务关系，根据债的相对性规则，保险合同仅仅对保险人与被保险人产生效力，一旦发生保险合同约定的保险事故，只有被保险人才能依据保险合同享有保险金请求权，而受害人只能以侵权为由请求被保险人向自己履行赔偿义务，而不能直接向保险人请求支付保险金。因此受害人所遭受的损害首先由被保险人，也就是侵权人承担，之后再通过保险合同经由被保险人分摊给保险人最终承担。

三 我国知识产权侵权保险制度的构建

（一）我国企业知识产权问题上面临的主要问题

我国企业主目前难于应对的知识产权诉讼主要来自于国际市场，由于中国有巨大的国外市场，中国产品价格的比较优势使得在世界各个主要知识产权制度十分严格的市场上也大有可为。一方面为了遏制中国产品的大量涌入，另一方面也为了保护本国市场的相关产业，欧美发达国家采用知识产权诉讼的手段来控制中国产品的进入。我国的出口企业中大部分是中小企业，多为低附加值的产品，而且常常是依靠几个核心专利抢占市场。当遭遇国际知识产权诉讼时高额的国际诉讼所引发的相关费用使得企业往往在遭受巨大损失后还失去了国际市场，这是一种毁灭性打击。以美国的337调查为例，从2001年的1件已经上升到2007年的17件，我国已经连续多年成为涉案数量最多的国家，[1]2008年前两个月就有4起针对中国企业的337调查。美国劲量控股有限公司诉中国电池企业碱锰电池专利侵权一案就是一个很好的例子，这场耗时五年之久的美国337调查诉讼费用高达300万美元，对于年出口额才几百万美元的碱锰电池行业来讲不是一个微不足道的数字。如果不是中国电池工业协会在中周旋，根本没有企业可以承担如此高额的诉讼费用。

从目前为数不多的几起我国胜诉的知识产权国际诉讼中可以看出，国际知识产权诉讼的费用巨大和诉讼周期长的特点，给我国企业带来了很大的困恼。而一个企业要真正应对一个完整的知识产权诉讼程序是相当耗时耗财的。许多企业在取得阶段性胜利后，并不是扩大胜利的果实，而是利用一时的优势与竞争对手达成相对有利的和解协议，以避免后续诉讼所带来的风险。而如温州打火机案和劲量电池案中的以集团的力量去应对国际诉讼的方式也不是长久之策。

我国的知识产权侵权保险，以保护中小企业充分参与国际竞争为目的，以商业保险模式，让保险公司分担企业在国际竞争中的风险。因为中国保险公司相对费用较低，且因为中国市场的比较优势，使得国内的专利检索费用和保险费用可以低于国外大型保险公司。同时，需要保险人对投保人的充分审查以降低风险，只是为了投保人能有实力充分保护其知识产权，而防止被他人滥用而丧失参与国际市场竞争的机会。所以保险人的风险也相对较低。是一种可行的适合中国国情的知识产权侵权保险制度。

但同时，也应当看到，知识产权保险的市场随着其相关如知识产权风险评估和专业人员相关制度的完善，进攻型知识和产权保险制度在未来也有引进的可能性，这是我国知识产权制度未来的发展方向之一。

（二）关于我国知识产权侵权保险制度构建的思考和几点对策

笔者认为，我国应当设计一种主要面向出口型企业的知识产权保险险种，以应对当下日益频繁的我国产品出口中遇到的知识产权国际诉讼。这种诉讼制度以保证我国知识产权权利人在其他国家或地区的合法权利不受侵犯为目的，以对目前全球性知识产权制度中的偏差和不可避免的制度缺陷进行适合我国企业实际情况的补救。

对于知识产权侵权保险中，相关制度的建立，结合中国国情提出如下几点建议：

（1）保险人应当限定国际知识产权侵权保险投保人和受益人必须为该知识产权的国内权利所有人或利益相关人，即投保人应当在国内是合法使用该知识产权。知识产权保险制度是针对知识产权制度中不可回避的缺陷所设计的补救性制度，所以其建立的前提是在合法制度下所发生的行为。投保人和受益人应当为该知识产权的国内权利所有人或利益相关人，在签订保单时应当提供相应权利证明。因为知识产权侵权保险是财产保险的一种，财产保险要求投保人对财产有可保利益，而这种可保利益的基础就是所有权或合法授权。知识产权权利人同时是知识产权的所有权人也是风险承担人，在国内只有知识产权人和独占许可人可以成为当然的起诉人，而在国外只有产品生产商可以成为适格的被诉人。所以该投保人应当是风险承担人，同时也应当是合法的知识产权使用人，具有合法的权利基础。知识产权的所有权确定应当实行登记主义，要求知识产权应当获得国家的授权，并能保证按时缴纳登记费用。而相关利益人应当出具相关授权合同和征得知识产权权利人的同意确认，在平行进口的情况下，应当排除国内授权人的投保资格。在知识产权权利人对知识产权的所有权状态未知的情况下，不可向保险公司申请知识产权侵权保险。

（2）保险人对于投保人在诉讼过程中产生的费用应当先行赔付。费用应当包含合理的律师费和专家证人的费用。我国知识产权保险制度的设计所针对的中国国情是中小企业难以承担在国际知识产权诉讼中高额的诉讼费用。国际知识产权诉讼所产生的不利后果往往不但有高额的赔偿费用，而且会发生某一市场的丧失，所以败诉风险巨大和诉讼费用承担的困难逼使中小企业屈服于大型跨国公司不敢应诉。对于侵权赔偿费用的补偿不是知识产权侵权保险制度的核心问题，对于企业应诉能力的支持才是知识产权侵权保险制度主要解决的问题。保险人对于投保人诉讼费用的先行赔付可以解决企业的燃眉之急，给企业一个继续进行诉讼维护自己权利的强力支持。在知识产权诉讼中，诉讼费用中的大部分是给熟练律师和专家证人的费，传统责任保险中的诉讼费用一般不包括律师费和其他诉讼费用，这不符合知识产权诉讼费用支出的实际情况中的困难。所以，将合理的其他诉讼费用纳入知识产权保险范围是十分必要的。在胜诉后，投保人应当将保险人支付的诉讼费用归还或必须向起诉人索赔诉讼费用的承担。当败诉发生时，保险人应当支付在知识产权侵权诉讼中所有的赔偿费用和诉讼费用。

（3）保险人在审核投保人所投保的知识产权时，应当限定最高保险额和合理的自保自留。因为，知识产权侵权保险往往是投保人在向某国家或地区出口产品前一至二年内才会投保。在美国的知识产权保险制度中，最为人所诟病的是高额的保险费用，常常一年的保险支出高达百万，这是中国的中小企业所不能承担的费用。所以，在中国的知识产权侵权保险中，诉讼费用必须符合中国的实际国情，在企业所能接受的范围之内。保险人就必须对于保险额度进行限定。国际知识产权诉讼往往耗时耗财，终审要5年左右的时间才可作出，跨国公司往往就利用中小企业无力承受如此折腾而和解。保险人针对这种现状，制定灵活合理的保险种类，如投保人可选择全额保险和部分保险，相对应的保险额和保险费也应当具有浮动性。

（4）投保人应当在出口前聘请专业人士对目标国家或地区进行专利检索，以让保险人评估风险并制定相应的保险合同。各个国家对于知识产权保护力度不一，并且诉讼费用和诉讼周期不同，所以同一专利或商标在各国的风险水平也不尽相同。让投保人承担专利检索的原因有二。其一，投保人对于其所使用专利的把握高于保险人，有利于检索人的工作；其二，保险人可以限定投保人对于专利检索结果的责任，以增加自身的免责条款。由于专利的专业性和复杂性，投保人也不可能完全向保险人公开其所有技术资料，有时某个专利链中会存在部分未公开的技术信息。专利检索人出于合同的限定会承担保密责任，而保险人则无必要承担此类风险。保险人风险评估中的基础应当是依赖于投保人所能证实和公开的信息。这对于保险合同中风险的合理分担是必要的。

[1]高留志.美国知识产权保险制度对我国的启示[J].经济与法制,2006,(2).

[2]孙宏涛.美国知识产权保险制度管窥[J].知识产权,2006,(4).

[3]陈昌柏.知识产权经济学[M].北京:北京大学出版社,2003.

[4]本书编委会.《国家知识产权战略纲要》辅导读本[M].北京:知识产权出版社,2008.

[5]林小爱.知识产权保险的特殊性研究[J].知识产权,2009,(1).

（责任编校：张京华）

F062

A

1673-2219（2011）01-0096-03

2010－11－01

孟晓非（1986－），男，上海人，辽宁大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法。