国际民商事仲裁中的民间法适用

陈文华

（山东大学 法学院，济南 250100）

国际民商事仲裁中的民间法适用

陈文华

（山东大学 法学院，济南 250100）

国际民商事仲裁的主要特征是当事人以合意确定适用于他们之间纠纷的程序和实体法律框架。在当事人没有选择法律的情况下，仲裁员可以直接适用适当的法律。由此可见，当事人选择和仲裁员的直接适用是民间法进入仲裁的途径。但是民间法在国际民商事仲裁中的适用不能违背所在国的公序良俗和法律的强制性规定，也不能规避所在国的强制性法律。

进入途径；民间法；适用限度

国际民商事仲裁的裁决能否在被申请国得到执行意味着纸上的裁决能否转变为行动中的裁决，当事人的纸上权利能否转变为实实在在的利益。因此，执行是国际民商事仲裁决定性的环节。然而，什么样的裁决才能顺利得到执行呢？诚然，影响裁决执行的因素有许多，但裁决所适用的规则是至关重要的因素。虽然，通过冲突规范或当事人的选择可以适用相关国家的法律，但这些法律往往带有浓厚的本国文化色彩，这正是被申请国拒绝执行裁决的原因所在。相反，民间法恰好能够避免国家法这一无可克服的缺陷。因此，研究民间法在国际民商事仲裁中的运行规律具有十分重要的现实意义。需要指出的是，本文所指的民间法既包括国内民间规则，也包括国际民商事惯例。

一、民间法进入国际民商事仲裁的途经

国际民商事仲裁以当事人的自愿协商为基础，当事人意思自治原则是它的基本原则。因此仲裁属于合意型的纠纷解决机制。但是在国际民商事仲裁过程中当事人并不直接解决纠纷，而是由当事人协商设定法律框架后由仲裁员直接解决纠纷，或者在当事人没有作出法律选择的情况下由仲裁员直接适用相关规则解决纠纷。因此，民间法进入国际民商事仲裁的途径有二：当事人的选择和仲裁员的适用。

1.当事人选择

许多国家的制定法都明文允许国际民商事仲裁当事人自由选择适用于解决他们争议的法律规则（包括国际惯例）。例如，我国《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议的法律，法律另有规定的除外。1981年《法国民事诉讼法典》第1 496条规定，仲裁员必须按当事人选择的法律规则判案。如果当事人没有作出选择，仲裁员依其认为适当的法律规则判案。该条还规定，在所有情况下，仲裁员都应考虑到贸易惯例［1］530。1996年《英国仲裁法》第46条规定，如果当事人有约定，仲裁庭应依照当事人所约定的因素考虑或仲裁庭所确定的考虑因素作出裁决，也就是说，如果当事人约定适用商法，仲裁庭应依据商法对争议作出裁决［1］531。由此可见，通过当事人的选择是民间规则进入国际民商事仲裁的重要途径之一。

但是，当事人为什么会选择民间规则作为解决他们争议的准则而不选择国家制定法呢？众所周知，尽管国际民商事仲裁并不像调解一样自始至终由当事人控制纠纷解决过程，但是仲裁当事人只要不违背法律的强制性规定就可以自由选择适用于他们争议的实体规则与程序规则。因此，仲裁当事人就会根据他们的具体情况，顾及争议所涉及的种种关系选择他们双方都满意的处理规则。而民间规则正是经验理性的结晶，体现具体诉求而不是普遍诉求，追求实质正义而不是形式正义。因此民间规则能够提供仲裁当事人所需要的正义。相反，这方面恰恰是国家法的不足之所在。

其次，我们注意到，国际民商事仲裁这种纠纷解决机制，一般是由商人或从事商业行为的人选择作为解决他们争议的方式，通过仲裁他们可以选择他们所需要的解决纠纷的规则。交易习惯是商人共同体在长期的商事实践过程中形成的行为规则，反映商人的共同意志、关切商人的具体诉求。于是，商人们对他们的交易习惯倍感亲切，也就更加倾向于选择交易习惯解决他们的纠纷。进而言之，为什么国际民商事仲裁的当事人往往选择国际贸易惯例作为解决他们争议的准据法？国际贸易商人来自不同国家和地区，他们各自国家的文化历史差异极大。而国际贸易惯例是跨文化形成的行为规则，是国际商业文化的载体。因此它是超越国界的交易习惯，容易得到从事跨国商业活动的商人的认同。

2.仲裁员直接适用

这是国家制定法明确授权或要求仲裁员所作的选择。上引《法国民事诉讼法典》和《英国仲裁法》在这方面都作了明确规定。我国《民法通则》第142第规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》（2005年修订）第43条（一）也规定：仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平原则，独立公正地作出裁决。为什么国家制定法授权或要求仲裁员在国际仲裁中适用国际惯例？毋庸置疑，每个国家的制定法不能也不必摆脱其本国的历史文化的影响，并必须与本国的社会经济发展水平相适应。正如弗里德曼所言：“确实，人们必须接受法律最终依赖于社会。”［2］因此，民族国家的制定法不可能超越本国的国情完全与国际接轨，尤其是在涉及国际商业交易方面，民族国家往往从本国利益出发作出相应规定，很难客观公正全面地反映国际贸易的特殊要求。因此，国内制定法在外国遭到排斥否定，并不是什么反常悖理的事情。因此，如果仲裁机关不考虑案件所涉及的不同国家的法律和外交关系，一味按照某一国的制定法裁决，其裁决在相应国家通常就会得不到执行，结果反而损害了当事人的正当利益。与此相反，国际商业惯例是商人在跨国的商业实践中形成的习惯作法，得到国际社会的普遍认可。不仅如此，国际商业惯例既然来源于国际商业活动，也就能够实事求是地反映国际商人的具体需求，提供他们所需要的具体正义。因此，按照国际惯例所作出的裁决往往在外国容易得到执行。

鉴于此，国家制定法授权或要求仲裁员在不违反本国的强制性法律规定和当事人不选择准据法的情况下依据国际惯例作出裁决。

二、民间法在国际民商事仲裁中适用的限度

虽然民间法可以通过当地人的选择与仲裁员直接适用两种途径进入国际民商事仲裁，但是，民间法在国际民商事仲裁中的适用并非没有限度。这主要是因为国际民商事仲裁裁决的执行往往要借助其他国家或地区的司法协助才得以完成。这就导致了相关国家或地区的法院对仲裁裁决进行司法审查。因此，一般而言，民间法在国际民商事仲裁中的适用必须遵循以下三方面的条件：

1.当事人所选择的民间规则不得违反仲裁地和仲裁执行地的公序良俗

因此，就国际民商事仲裁而言，其牵涉到国际私法的公共秩序保留的问题。而所谓公共秩序保留“是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。”［1］141在这方面，我国《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。换言之，仲裁员可以根据当事人的选择适用国际惯例作出裁决，但是所适用的国际惯例不得违背我国的公序良俗。

值得一提的是，尽管仲裁结果一般无需经过法院的审查，但是当一方对裁决提出异议或申请法院（包括外国法院）执行时，接受异议或执行申请的法院必须首先依其本国法对异议或申请进行审查，一旦发现仲裁裁决与本国公序良俗相冲突，必然撤销裁决或裁定不予执行。因此，当事人所选择的民间规则不得与法院地的公序良俗相冲突是仲裁裁决得以生效和执行的必不可少的条件。

2.当事人选择民间规则的行为不得构成对仲裁地和执行地强制性法律的规避

法律规避现象在调解中也存在，但它与国际民商事仲裁中的法律规避不同。国际民商事仲裁中的法律规避实际上就是国际私法意义上的法律规避。在国际私法里，法律规避主要是指当事人的争议本应适用某一国家的强制性法律，但是当事人为了避免适用该国法律故意制造诸如住所、国籍和营业地等连结因素，借以适用其他国家的法律或国际惯例。我国法律禁止当事人规避我国的强制性法律规范。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

另外，为什么法律规避在调解和仲裁中的表现形式不同？毋庸置疑，尽管国际民商事仲裁的法律框架是由当事人自己设定的，但当事人并不能控制仲裁员，仲裁员一旦选定就独立于当事人。由此，虽然所要适用的规则已经确定，但是仲裁员依然具有自己独立的判断能力，因此在国际民商事仲裁中就不可能出现像调解中那样把刑事案件当作民事案件处理借以规避刑法的情况。

3.不得违反法律的强制性规定

仲裁当事人可以自由选择适用于他们争议的行为规则，但是这种自由是有限制的，即不能违反仲裁地和仲裁执行地所在国的强制性法律。其实强制性法是维护任何社会法制统一、社会团结和稳定的重要纽带。如果强制性法可以任由当事人违反而不予制裁，那么该社会就会有分崩离析的危险。统观世界各国，其国家制定法都无一例外地禁止仲裁当事人违反其强制性法律选择解决他们争议的仲裁规则。我国《中外合作企业法》和《中外合资企业法》的相关法律适用条款都规定：在中国履行的中外合作企业合同和中外合资企业合同只能适用中国的法律。

三、民间法在国际民商事仲裁中的适用实例

民间规则的选择受可仲裁性事项范围的限制。可仲裁性事项是指国家强制性法律规定何种事项可以提交仲裁或者何种事项不能提交仲裁。我国《仲裁法》第2条规定下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。因此，在不能提交仲裁的事项范围内当事人不存在选择民间规则的权利。也就是说，上述所说的民间法选择和适用的限度是以可仲裁事项为前提的。

为什么必须限制仲裁裁决的事项范围？这是因为“仲裁是国家司法权向民间的让渡，是国家对司法机关以外的组织行使司法权力的认可，是民间自行主持公道却以国家强制力保障的争议解决方式。”［3］由此可见，国家以立法来设定可仲裁事项的范围，是国家行使其主权的表现。因此，从这个角度看，我们就完全可以理解国家制定法对可仲裁纠纷的限制。

1.案例简介

法国诺索罗公司（以下简称法国公司）作为本人与作为代理人的土耳其帕巴克公司（以下简称土耳其公司）订立了在土耳其销售其产品的代理合同。由于法国公司单方面中止该代理合同而引发和屯争议。土耳其公司根据合同中的仲裁条款，将该争议提交国际商会国际仲裁院依照该规则仲裁解决，仲裁地点在维也纳。在解决争议的过程中，由于合同没有规定应当适用的法律，土耳其公司要求适用法国法，因为根据法国法土耳其公司就可以得到更多的赔偿。而法国公司则坚持要求仲裁庭适用土耳其的法律，因为按照土耳其的法律，法国公司就可以向土耳其支付较少金额的赔偿。

1979年10月26日，仲裁庭在审理本案中认定，按照国际商会国际仲裁院1975年《仲裁规则》第13条有关解决争议适用法律的规定，应当由仲裁庭决定应当适用的法律。而仲裁庭在解决争议的过程中，既未采用申请人的意见适用法国法，也未采用被申请人的意见适用土耳其法，而是直接适用了从事国际商事交易一般适用的商人习惯法中的基本原则，即善意与合理的原则，作出了本案合同应当终止，并由被申请人应当向申请人支付相当的赔偿的裁决。

此裁决作出后，一方面，作为败诉方，法国公司不服该裁决，向奥地利的一审法院申请撤销，理由是仲裁庭适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围；另一方面，作为胜诉一方的土耳其公司，则向法国法院申请承认与执行该裁决。

法国公司不服仲裁庭裁决，于是向奥地利一审法院商事庭提出撤销该裁决的诉讼。理由是根据奥地利的《民事诉讼法典》第595条（5）款和（6）款的规定，在奥地利作出的裁决根据下列情况可以由法院撤销：“（5）仲裁庭处理了提交其仲裁以外的事项；（6）裁决违反了法律的强制性规定。”本案裁决适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围，因为双方当事人并没有授权仲裁庭按照公平合理原则解决它们之间的争议。一审法院经审理后认定，仲裁庭根据应当适用的仲裁规则，按照公平合理原则解决当事人之间的争议，没有超出其权限范围，并于1981年6月29日作出了驳回了法国公司的撤销申请的裁定。

法国公司不服一审法院的裁定，又将该裁定了诉到维也纳上诉法院。而上诉法院经审理后，于1982年1月29日作出了裁定，撤销了一审法院的裁定，认为本案仲裁庭所适用的商人习惯法是“效力存在问题的世界法”，把该法作为应当适用的法律并按照公平合理原则作出裁决，超出了其权限范围。

1982年11月18日，奥地利最高法院又撤销了上诉法院的裁定，维持一审法院的裁定。当土耳其公司向法国法院申请执行该裁决时，法国公司作为被申请人向法院提出抗辩，称仲裁庭违反了国际商会国际仲裁院《仲裁规则》第13条的规定，在仲裁协议未授权的情况下作为友好公断人作出此裁决超出了其权限范围。而法院经审理后认为，鉴于双方当事人没有在合同中选择合同应当适用的法律，根据仲裁规则第13条，仲裁院适用了他们认为适当的冲突规则而援引法律规则，即普遍适用于国际商事交易的当事人应当承担的权利义务的基本原则。鉴于本案代理合同的国际性，仲裁庭不必考虑适用法国法或者土耳其法，其适用商人习惯法是合理的。法院认为，仲裁庭在事实上或法律上没有作为友好公断人作出裁决，裁决也没有超出其权限范围。因此，法院于1980年2月5日作出裁决，承认与执行该裁决，同时驳回了法国公司请求法院拒绝承认与执行的请求。

法国公司不服此裁定，上诉到巴黎上诉法院，并请求上诉法院中止诉讼程序，等待维也纳上诉法院的裁定。1981年12月15日，法国上诉法院准许了法国公司的请求，裁定以“如果裁决被维也纳上诉法院裁定为无效，则准许执行裁决的诉讼则没有任何意义”为由，作出了中止上诉程序的裁定。1982年11月19日，巴黎上诉法院裁定，根据《纽约公约》第5条（1）款（e）项，它不得不撤销一审法院于1980年2月5日作出的关于执行国际商会国际仲裁院裁决的裁定。因为该裁决已经被维也纳上诉法院撤销。

继奥地利最高法院撤销了上诉法院裁定而维持一审法院作出的确认该裁定的效力的最终裁定后，法国最高法院也于1984年10月19日，作出了撤销法国上诉法院于1982年11月19日作出的关于撤销一审法院关于执行仲裁裁决的裁定，以裁定承认与执行该仲裁裁决而告终［4］。

2.案例分析

本案的争议焦点是，在当事人没有在合同中约定应当适用的实体规则时，仲裁庭是否有权直接适用国际商事习惯法裁决当事人之间的争议。本案是民间规则在仲裁中具体适用的较为典型的案例，其涉及民间规则进入仲裁的途径、所适用的民间规则是否违反仲裁地的强制性法律规定、仲裁庭适用民间规则是否超出其权限范围、适用民间规则所作的裁决在仲裁地法院和申请执行地法院接受司法审查等重要问题。法国公司认为本案适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围，因为双方当事人并没有授权仲裁庭按照公平合理的原则解决它们之间的纠纷。为此它依据仲裁庭所在国奥地利的《民事诉讼法典》第595条（5）款和（6）款的规定，即在奥地利作出的裁决根据下列情况可以由法院撤销：仲裁庭处理了提交其仲裁以外的事项；裁决违反了法律的强制性规定，请求奥地利法院撤销该仲裁裁决。

然而奥地利一审法院认为，仲裁庭根据应当适用的仲裁原则，按照公平合理原则解决当事人之间的争议，没有超出其权限范围。执行申请地法院——法国一审法院也认为鉴于双方当事人没有在合同中选择合同应当适用的法律，根据仲裁规则第13条，仲裁庭适用了他们认为适当的冲突规则而援引法律规则，其适用商人习惯法是合理的，裁决没有超出其权限范围。奥地利最高法院维持其一审法院的裁定。

经比较分析，我们认为一审法院的观点比法国公司的观点理由更加充分。首先，依据《纽约公约》的相关规定，双方当事人在合同中没有就所适用的实体法作出约定并不属于不可裁事项，相反双方协商把他们之间的争议提交仲裁却又没有就解决他们争议的实体规范作出约定，这种行为本身就是当事人同意仲裁庭依据适当规则裁决他们争议的事实证据。其次，如果没有约定实体规则就足以导致仲裁协议无效，那么本案仲裁庭的裁决就缺乏法律依据。然而依据国际惯例当事人在仲裁协议中没有选择或无明确选择准据法并不导致仲裁协议无效，相反，在这种情形下仲裁庭可以自行适用他们认为适当的法律。因此仲裁庭的裁决并没有超出它的权限范围。

其实，本案争议的焦点问题也是民间规则如何进入仲裁的问题。依据本案的裁定，在当事人没有选择准据法的情形下仲裁庭在适当的情况下可以直接依据民间习惯规则进行裁决。

本案还涉及民间规则在仲裁中适用的另一个极其重的问题，即选择适用民间规则不能违反法律的强制性规定。而且这个标准是双重性的，即既不能违反仲裁地国家的强制性法律规定，也不能违反执行申请地国家的法律强制性规定。否则在司法审查中必定被相关法院撤销或拒绝执行。当然，本案的仲裁裁决最终得到仲裁裁决地法院的承认和执行申请地的法院的执行。但是，这并不意味着仲裁裁决不需经过它们的司法审查，恰恰相反，正是因为本案的裁决均没有违反瑞士和法国两地的强制性法律，所以才通过它们的司法审查。

［1］ 韩德培.国际私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.

［2］ （美）劳伦斯.M.弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察［M］.李琼英，译.北京：中国政法大学出版社，2004：167.

［3］ 范 愉.多元纠纷解决机制［M］.厦门：厦门大学出版社，2005：413.

［4］ 赵秀文.国际商事仲裁案例解析［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：235－237.

（责任编辑 蒋涛涌）

On the Application of Folk Law in the International Civil and Commercial Mediation

CHEN Wen－hua
（School of Law，Shandong University，Ji'nan 250100，China）

International civil and commercial mediation is a system of resolution dispute in which litigants can do choosing of procedural and substantial laws.If the litigants do not choose the laws，arbitrators can select the laws that they think are suitable.So the choice of litigants and the application of arbitrators are the methods to which folk laws enter into mediation process.However，the application of folk laws in the international civil and commercial mediation can not defy the country's communal order and good customs and coercive provisions of laws or evade its coercive laws.

entrance method；folk law；limitation of application

D996.1

A

1008－3634（2011）01－0126－05

2010－05－31

陈文华（1969－），男，广东湛江人，博士生。