量刑改革的实践与反思——对2003年以来法院量刑改革理路的质评

戴承欢 胡晓明 蔡永彤(.湖南文理学院，湖南 常德 45000；.武陵区人民法院，湖南 常德 45000；.闵行区人民检察院，上海 000)

量刑改革的实践与反思
——对2003年以来法院量刑改革理路的质评

戴承欢1胡晓明2蔡永彤3
(1.湖南文理学院，湖南 常德 415000；2.武陵区人民法院，湖南 常德 415000；3.闵行区人民检察院，上海 201100)

量刑失衡是刑事司法领域中一个带有相当的普遍性的问题，研究量刑失衡及应对措施的目的，旨在从理论上探寻克服量刑失衡，实现量刑均衡，做到公正量刑。目前，国内外刑法理论对量刑失衡的理论认识还并不完全一致，文章结合法院系统2003年以来量刑改革实际情况，从实证的角度，对解决量刑失衡的制度探求进行了考察。

量刑失衡；量刑均衡；量刑指导意见

一 量刑失衡的实证梳理：同类案件在自由裁量语境下的不同命运

为便于问题的更进一步说明，笔者以上海市闵行区法院2009年对四起抢劫犯罪已经发生法律效力的判决为样本进行分析。

案例1：被告人杨某得知被害人很有钱，于是携带剪刀等作案工具，拦乘被害人的轿车后从被害人处劫得现金 80余元及手机一部，因为存在自首情节，该被告人杨某被判处有期徒刑6个月。

案例2：被告人李某在KTV包厢唱歌时，发现隔壁包厢内的被害人随身携带的手提包里有大量现金，于是借上厕所之机，拦住被害人后从被害人处抢劫到现金300元及小灵通一部，后向公安机关自首。该被告人李某被判处有期徒刑2年。

案例3：被告人张某来沪后，因生活无着落，多次抢劫下夜班的单身女性，至被抓获时已抢劫4次，共劫得现金1万余元，该被告人无自首情节，被判处有期徒刑5年，罚金1000元。

案例4：被告人朱某在网吧上网时发觉邻座的被害人打扮入时，且戴有贵重首饰，在被害人离开网吧后，一路尾随至偏僻地带，随后劫得金项链一根，价值2000余元，被告人朱某在逃跑途中被民警抓获，朱某被判处有期徒刑5年，罚金3000元。

前两起抢劫数额基本相同，且判决作出时间相差无几，而刑罚相差四倍；后两个判决，抢劫数额相差五倍，而刑罚基本相同。且不说个案的实体公正，也不推测上海地区乃至全国各地量刑差别，更不谈定罪与量刑在刑事司法中孰轻孰重，仅就程序而言，我们怎能排除人们对这些量刑之公正性的合理怀疑呢？

初中政治教学内容基本涵盖了初中学段学生生活、学习和个人发展的各个方面，但是，这些教学内容只是对初中生基本状态的阐述，在学生对所学内容产生思考并提出问题时，教师需要尊重学生的求知欲望，理解学生的发展需要，积极帮助学生解决问题，通过扩展教学内容，使学生对政治知识有更深入的理解，这是凸显人文精神的一种方式。

司法实践中导致量刑失衡的主要原因又是什么呢？笔者以为，司法实践中造成量刑失衡的主要原因是法官的量刑自由裁量权缺乏必要的制约。“现代社会存在着法律的稳定性与现实生活千变万化之间的矛盾，法律的滞后性与社会关系的变动性、复杂性之间的矛盾，法律的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾，在这些矛盾的诉讼解决日益占据主导地位的情况下，只能依靠法官在遵守既定的法律规则的基础上，针对个案的特殊性问题正确适用自由裁量权，这是法治原则的一个必要补充，也是当今世界各国的普遍共识。”[2]P1然而，量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。从实证的角度看，在既定的法定刑前提下，量刑自由裁量权在刑罚裁量的过程中还占据主导地位和作用。它犹如一把“双刃剑”，运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能；反之，运用不当，量刑自由裁量权就会导致量刑失衡，削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。

二 实践变革的反思：对江苏、上海两地法院量刑改革的副作用考量

迄今为止，中国司法界都同意对法官在量刑问题上的自由裁量权加强限制，但在限制这种自由裁量权的方式和途径上，许多人士不约而同地认同“建立量刑标准”的思路。一些刑法学者甚至主张借鉴美国联邦最高法院颁布“量刑指南”的做法，确立具体而具有可操作性的量刑指导意见，而自2003年以来的法院系统量刑改革基本也是沿袭了这个思路，个别法院甚至开始探索所谓的“电脑量刑”制度。

2003年，江苏省姜堰市法院率先制定了《规范量刑指导意见》，对27个罪名以量化积分的方式规范量刑，并于同年12月召集有关学者、法官召开了研讨会。《规范量刑指导意见》包括总则和分则共计两章157条，在总结姜堰市法院审判实践经验的基础上，依照刑法和司法解释规定的量刑幅度，对审理中常见的27个罪名的量刑进行了具体细化。该量刑规范强调，在正确定罪的前提下，根据犯罪主客观方面的不同情形予以量化积分，在刑法规定的量刑幅度内划分格次，求解量刑最佳适用点，从而探索出一套操作性和适用性较强的、符合审判实际的规范量刑模式。上海高院于 2005年初制定了《上海法院量刑指南总则部分》，对量刑的一般原则作了规定。同年3月，又制定了《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》，对走私、贩卖、运输、制造，非法持有、容留他人吸毒等常见毒品犯罪的量刑标准进行了统一规范。《上海法院量刑指南总则部分》制定，并没有像姜堰市《规范量刑指导意见》的总则部分那样，对量刑的不同情况进行了绝对的量化处理，而是对这些规则的适用进行了详细的阐述，提出了统一的意见。《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》在不突破现有法律和司法解释的基础上，针对影响量刑的情节和数量过于原则、量刑空间过大及部分新类型毒品犯罪量刑尚无明确标准，极易引起整体量刑差异部分进行适当规范。

比较两地法院制定的量刑规范化文件主要内容可以发现，其具体的做法一是对各种犯罪行为设置的量刑基准点，二是给各种量刑情节划定了作用力范围，有些还规定了整齐划一的数学分值。如上所说，制定量刑规范化文件的目的说为了体现量刑均衡，保证量刑中的“同案同判”，确保司法公正和效率的实现。应该说，这一行为本身对于深刻认识法官的量刑原理、规范量刑过程以及在全面总结审判经验上，有一定的积极意义。但是，制定量刑规范化文件确有其理论和实践两方面的先天缺陷，从已经下发施行的量刑规范化文件在审判实践中的实际效果看，也未能取得预期的效果。

（一）量刑规范化文件对量刑基准点的确定无法固定化

量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[3]P150刑法有时对某个罪规定了绝对确定的法定刑，这可以看作量刑基准点。可是，我国刑法对绝大多数犯罪仅仅规定了一定的量刑幅度，那么具体个罪的量刑基准点对身处司法活动中的法官而言，就应该积极主动地去寻找和推断。在我国的刑法立法中，在确定法定刑时未对个罪的实际处罚情况作出分析，如何确立量刑基准在立法时基本上未予讨论。反观现在的几份量刑规范化文件，比较有代表性的做法主要有两种：一种是直接确定每一法定刑幅度的中线为该种犯罪的量刑基准点。另一种是将同一法定刑幅度内的行为，以犯罪数额或其他情节为标准细划为危害程度不同的几档或几类，然后在一个法定刑幅度内相应确定多个量刑基准点。

以抽象个罪法定刑的中间点作为量线基准的中线论虽然简单明了、易于掌握，但在考虑问题时完全撇开了对罪质轻重的分析，其思维方式的简单化和结论的片面性是显而易见的，在多数情况下并不能对准确运用法定刑提供指导，因为根据量刑方面的实证研究，大多数的量刑都是集中在刑罚幅度线三分之一段，并非我们所通常想象的法定刑的中间点。而由分格论所得出的一个抽象个罪有几个量刑基准的观点，恐怕既无助于问题的解决，也难以令人信服。

（二）量刑规范化文件对量刑情节的涵盖是不周延的

规范量刑的实质是将各种犯罪事实和性质转化为影响量刑结果的单一系数，模型化到诸如“y=ax+b”的一次函数关系。但是，这种函数模型中的系数从何而来？刑事审判中，每个案件都是千差万别的，它要求法官针对不同情况，做出具体而有针对性的量刑处理。而量刑规范化文件却是由上级法院通过一些统计资料或者根据本院的审判经验，把千差万别的案件进行分类，对具体情节进行量化，试图将复杂的刑事案件量化为具体的条款项目，这就把个体法官进行审判所必备的经验置于空洞化的地位。况且针对刑法 400多个罪名，如果全部进行量化的话，各地高级法院根本不可能做到，这不仅需要大量的人力、物力，而且还需要时间的积累。目前，上海高院仅对盗窃、毒品犯罪等个别案件进行量刑指导，如果全部完成则需要数十年的时间。

任何案件情节都有质和量的区别，有的能够量化，有的则不能，这是客观世界的一般规律。特别是犯罪情节的考量，既有一种外部的存在——具有量化的可能，又有一种主观的恶性——无法加以量化。所以，在案件审判之前，利用量刑规范化文件对各种影响量刑的情节进行大致的、尽可能的穷尽，并对其社会危害性程度进行事先的、充分的分类与评估，可以说是一种不符合认识论原理的猜想。从我国刑法典对400多种犯罪的法定刑的配置看，绝对确定的法定刑寥寥无几，幅度刑至今仍是我国罪刑关系的主要表现形式。与其说这种现状表明立法的不能，不如说它恰恰反映了配刑实践的客观需要。因此，客观地讲，对于各种犯罪行为及其情节进行量化分析，匹配绝对确定的刑罚量或者调节分值，是一种有违法治原则的、极端的、非理性的行为。

（三）量刑的绝对化可能导致二次量刑不公

量刑规范化文件对许多问题的处理，具有绝对化的特点。这是因为，对于无法数量化的现象强迫进行数量的限定，最终的结果一定是绝对性占主导地位。例如，姜堰市的《量刑规范指导意见》规定盗窃4000元的，处有期徒刑1年，每增加250元，刑期增加一个月。《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》规定，运输毒品10克到25可海洛因的，判处7年到10年有期徒刑；25克到40克海洛因的，判处10年到13年有期徒刑；40克到50克的，判处13年到15年有期徒刑。这是把犯罪数额作为量刑的唯一标准，即使是最高法院的司法解释，也强调盗窃犯罪的财产数额和毒品犯罪的数量，只是量刑的依据之一，而不是唯一考虑的因素。而按照上述量刑规范化文件，则难以区分为挥霍而盗窃和因为饥寒交迫而盗窃的区别，也难以分清为牟利而运输毒品和为生活所迫被雇佣为“马仔”运输毒品的界限。也就是说，这一绝对性的规定抹杀了不同的犯罪情况在社会危害性上的差异，依赖这一裁量规范将反而会导致不公正。再如，姜堰市法院《量刑规范指导意见》第 109条规定，在抢劫罪 3年以上10年以下有期徒刑量刑格内还可以区分：1、抢劫1次的，处有期徒刑3年；2、抢劫取得财物的，在相应的基数上数额每增加120元，刑期增加1个月；3、被害人超过1人的，每增加1人，按相应的基数从重20%量刑；4、抢劫致人轻伤的，每轻伤1人，按相应的基数从重50%量刑；5、持械抢劫的，按相应的基数从重 50%量刑。按照这样的累加方法，事实上难以区别暴力型抢劫、胁迫型抢劫以及麻醉等其他方法抢劫的差异，也无法区分抢劫动机与抢劫行为在刑事责任上的区别。比如，即使情节不是特别严重的胁迫型抢劫，被告人也可能被判处相对较重的刑罚，从而与我们当下所倡导的宽严相济刑事政策背道而驰。

三 理想图景的构建：以对自由裁量权的制约为中心

针对法官在量刑上存在的滥用自由裁量权的问题，司法界的主流观点是仿照美国国会颁布的“联邦量刑指南”，制定旨在规范量刑标准的统一规则。这被视为解决不同法院之间量刑不均衡问题、规范法官自由裁量权的有效举措。一些地方法院对此做出了改革探索。最高人民法院也于2005年与2009年在颁布的二五、三五改革纲要中明确提出了建立“量刑指导意见”的改革设想。

（一）量刑的司法化：强化量刑建议的约束效力

自2003年以来，一些地方的基层法院通过改革探索，已经对量刑程序的诉讼化做出了一些新的探索。略加分析就不难发现，几乎所有量刑方面的改革要取得成功，都会引入公诉方以提出量刑建议方式的诉讼参与，从而达到公开化、透明化的积极效果。诚然，公诉方量刑建议的推行实为限制法官自由裁量权的必由之路。

通过比较法的考察，我们发现如下情况：在英国，如果缓刑官没有提出社区命令的建议，法院通常就不得作出此种判决。在美国，法院若要作出缓刑判决，也需要缓刑官提出缓刑建议和相应的实施缓刑的计划。这就意味着缓刑官的这种量刑建议对于法院具有约束力。在美国的辩诉交易程序中，“法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚。尽管法官的角色要求他们维护公共利益，但法官并不愿意干涉辩诉协议。”[4]另有资料表明，在美国加州，其法律甚至规定，对于可以适用死刑的案件，如果检察官没有提出判处死刑的量刑建议，即使陪审团认定一级谋杀罪成立，法院也不得判处死刑，而只能判处有期徒刑。[5]这就是说，在美国加州可判处死刑的案件中，检察官的量刑建议对于法院作出死刑判决具有约束力。在德国，法院依通常程序进行审理，若要判处比起诉书和庭审调查中控方表明的法律观点更重的刑罚，必须有检察官的量刑建议，否则，法院不得作出此种判决。[4]

在我国，早在1999年，一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议。[6]时至今日，量刑建议制度改革已经在全国范围内得到了广泛的试点，取得了一些积极的效果。最初，一些检察机关只是向法庭全面提出与量刑有关的事实情节，以此表明公诉人要求从严或者从宽处罚被告人的意向。后来，公诉人提出的量刑建议越来越明确，既提出了建议适用的刑法幅度，又提出了要求从重或者从轻处罚的具体理由。从各地试验的情况来看，公诉人所提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳。[7]

对于目前的量刑建议改革，如何理解其性质？笔者认为，量刑建议在实践的运作中，还得检、法两机关的具体把握，以期能够达成共识。这是由我国现行的刑事司法体制所决定的，公诉方对审判方的量刑建议，目前在实质上只具有“行政合同”的效力。但是，正因为仅止于行政合同，所以量刑建议改革的经验在一些地区之所以能够实施和推行，重要的前提是与当地法院“达成了共识”。然而这种共识在其他地区是否能够达成？其他地区的法院是否能一样乐于接受公诉方的量刑建议，甘心受到外力约束，显然还是一个疑问。因而，仅仅双方达成默契式的“行政合同”显然不足以固其根本，赋予公诉方量刑建议对法官的约束力才是根本出路。

（二）量刑的透明化：在判决书中公开量刑步骤

量刑结论的产生过程必须公开，否则量刑结果无论多么公正总免不了被当事人和公众无端揣测的命运。“阳光是最好的防腐剂”，大白于天下的量刑步骤虽然不能保证量刑的绝对适当，但至少能够让被告人知道自己罪有应得，让公众了解正义是如何被制造出来的，让量刑中的腐败行为无处藏身。这对于程序公正的彰显、刑罚执行效益的最大化都是有百利而无一害的，何乐而不为？

谈及量刑步骤的公开则不可避免地要涉及处断刑这个概念。所谓的处断刑，就是指法官在选定与具体犯罪相适应的法定刑后，首先要依据刑法的规定，结合具体案件所具有的法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重/减轻的修正，修正之后所形成的刑罚。在各国的刑法典中，除了死刑或者无期自由刑外，都规定了相对确定的法定刑，每个法定刑都有自己的幅度，我国亦不例外。如何在这个幅度范围内找到与犯罪相适应的具体宣告刑，对于法官而言至关重要。对此，德国、日本等一些国家的刑法典就规定了处断刑的基本量刑步骤，通过处断刑，实现法定刑与宣告刑的对接和转化，最大限度地排除法官量刑恣意，保障和实现量刑的公正。

以德国刑法为例，德国刑法典第49条第1款规定，在法律规定或者许可减轻刑罚的，适用下列各项规定：1、法定刑为终身自由刑的，由3年以上自由刑代替。2、有期自由刑时，允许至多科处法定最高刑的3/4；该标准同样适用于罚金刑中日额金的最高额的确定。3、自由刑的最低刑为10年或者5年时，降低至2年；自由刑的最低刑为3年或者2年时，降低至6个月；在自由刑的最低刑为1年时，降低为3个月；其他情形降低至法律的最低限度。

为了能客观全面地展现德刑事司法实践中的量刑步骤和处断刑所起到的调节量刑的作用，文章以我国著名的刑法学者冯军教授所翻译的一份德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书为例加以说明。在该案中，法官在对被告人进行量刑的时候，首先在全面衡量了故意杀人罪中关于刑罚轻处与重处的所有情况后，法庭认为，该犯行并未如此明显地偏离未遂的故意杀人的其他表现形式以至于它等同于德国刑法典第213条（故意杀人的较轻的情形）中特别提到的挑衅这种较轻情形。于是，（1）法庭根据德国刑法典第212条的规定（普通的故意杀人罪），决定从5年至15年的刑罚幅度出发；（2）考虑到止于故意杀人的未遂，适用刑法典第23条第2款（犯罪未遂科处较轻刑罚的规定）、第49条第1款（特别法律轻处根据）规定的轻处可能性是正当的，因此，在量定具体的个别刑罚时，法庭从2年至11年3个月的刑罚幅度出发。（3）在考虑到肯定存在刑法典第21条（降低的责任能力）的各种前提下，法庭再一次根据刑法典第21条、第49条第1款降低这一刑罚幅度，并且因此从6个月至8年5个月的刑罚幅度出发。（4）最后在考虑了全部有利和不利于被告人的情况——衡量是否存在较轻情形时已经说明了这些情况——之后，法庭认为，为了抵消被告人的责任，判处4年的自由刑是必要的和适当的。[8]

可以看出，在上述案件中，德国法官根据刑法中关于处断刑的规定，结合案件的具体犯罪情节，通过量刑的四个基本步骤，不断地对刑法中的法定刑进行修正，形成多个幅度且范围不断缩小的处断刑，最终在幅度最小的处断刑范围内找到适当的宣告刑。这样的量刑，克服了法官行使自由裁量权时可能产生的武断和恣意，能够让被告人以及公众非常清楚地了解法官量刑结论的形成过程，增加了判决的公正性和说服力，提升了被告人以及社会公众对刑事判决的认同感。

那么，如何才能做到量刑的客观合理性和公正性呢？如上所述，主要还是法官要在判决书中公开量刑的基本步骤，让被告人以及公众知晓一个案件量刑结论的形成过程。而要公开量刑的基本步骤，就必须借鉴德、日刑法中处断刑的概念，从法定刑到宣告刑之间，如果有处断刑的阶段，由于法官需要根据刑法的规定对原先的法定刑分步骤地进行不断的修正，其就不得不对案件的全部法定和酌定情节展开充分的调查，控辩双方也就会对案件的量刑基准、从轻情节、从重情节、人格状况、再犯可能、行为给受害方造成的后果等进行全面的举证、质证和辩论。无论是公诉方、被告方还是被害方，都有机会充分地参与到量刑的裁决过程之中，法官就会在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而不是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题。量刑步骤和程序保持最大限度的公开性和透明度的这种做法，不仅能有效保障刑事诉讼参与人基本的诉讼权利，还能有效地规范法官在量刑上的自由裁量权，实现量刑的基本公正，消除公正对量刑结论的合理怀疑。

[1]苏惠渔,张国全.量刑与电脑[M].上海:百家出版社,1989.

[2]张素莲.论法官的自由裁量权[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

[3][日]西原春夫.日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法[M].北京:中国法律出版社;东京:成文堂,1997.

[4]陈岚.西方国家的量刑建议制度及其比较[J].法学评论,2008,(1).

[5]姜伟,卞森,龙宗智.解读“量刑建议”[N].检察日报,2002-11-14.

[6]李和仁.量刑建议:摸索中的理论与实践[N].检察日报,2001-02-12.

[7]程振楠.常州量刑建议九成得到采纳[N].检察日报,2008-07-28.

[8]郑琳燕.宁波北仑:量刑建议采纳率大幅提升[N].检察日报,2008-04-26.

D924

A

1673-2219（2011）07-0130-04

2010－12－09

戴承欢（1962－），男，湖南常德人，湖南文理学院副研究员，副教授，研究方向为法社会学与基础教育理论。

（责任编校：周欣）