人权保障语境下的刑罚正当化根据

陈佳佳

（西南政法大学，重庆 400031）

人权保障语境下的刑罚正当化根据

陈佳佳

（西南政法大学，重庆 400031）

在传统刑罚理论研究中，报应刑论在技术和价值层面存在一系列理论障碍，目的刑论则在罪刑均衡和社会公平等问题上有失偏颇。因此，在此基础上形成的折中说由于没有从更高的层次上对报应刑和目的刑进行有效整合，也不能从根本上克服前二者的缺陷。从人权保障的高度重新界定刑罚的正当化根据，主张以保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权是刑罚权正当化的根据，刑法不得已原则是践行人权保障的有效途径。

刑罚；正当化；人权保障

一 问题的引出——刑罚的正当化根据是一个兼具理论价值和实践意义的问题

刑罚正当化的根据问题是一个重大的理论问题，也是一个非常具有现实意义的实践问题。在司法实践中有相当一部分侵犯他人人身权利的犯罪发生在“熟人”之间，即犯罪人并非无缘无故伤害或者杀害被害人，在犯罪行为发生之前双方都或多或少地有过接触，或者发生过摩擦甚至矛盾。换言之，有相当部分的犯罪人不会无缘无故地实施侵犯他人人身权利的犯罪行为，对这类犯罪人是否必须适用刑罚或者说必须适用严厉的刑罚进行处罚呢？在侵犯财产的犯罪中又有相当一部分涉案数额并不大，甚至远远低于因为合同违约或者过失损坏他人财物所造成的损失。但是为什么《刑法》要将这些行为规定为犯罪，并施以剥夺犯罪人基本人权如此严厉的惩罚措施进行惩罚呢？这些疑问都涉及到了刑法的目的、任务以及刑罚的目的、正当化根据等刑法理论研究中的根本性问题。在具有某些特殊情节的案例中，明确刑罚的正当化根据是我们正确量刑的重要前提条件之一。

二 对现有理论的总结和批判

有关刑罚正当化的根据的讨论大致可以归纳为三种理论：报应刑、目的刑及折中说。

（一）报应刑论

报应刑理论滥觞于18世纪中叶的欧洲大陆，当时资产阶级已经具备了同封建地主阶级抗衡的经济实力，但资本主义的进一步发展却受到了封建政治制度、法律制度的严重束缚，新兴资产阶级迫于政治上的弱势地位，强烈要求改革封建所有制下的政治、法律制度等上层建筑。在此背景之下，刑事古典学派应运而生。该学派的主要观点都在在批判封建刑法的基础上形成的：针对罪刑擅断，提出了罪刑法定；针对重刑主义，提出了罪刑均衡；在抨击封建刑罚残酷性的基础之上提出了刑罚人道主义；在启蒙主义理性思想的影响之下，主张意志自由论和客观主义的刑罚观，提倡道义责任论。然而，就刑罚的正当化根据而言，该学派在发展的过程中产生了分野，以贝卡里亚、费尔巴哈和边沁为代表的学者主张一般预防论，例如，贝卡里亚就指出“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[1]而以康德和黑格尔为代表的学者则认为刑罚的正当化根据在于绝对的报应主义，在启蒙主义思想人性论的熏陶之下，康德主张“人在任何时候都只能当作目的，而不能主要作为思想其他目的的手段……即使对犯罪者而言，对他进行惩罚也只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或者社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义要求，那么对它进行惩罚也就是恢复被损害的正义，此外别无其他重要的目的。”[2]报应刑理论产生于人类朴素的社会正义观念，是人类追求公正的本能反映的表现。

（二）目的刑论

19世纪下半叶，由于科学技术的发展，促使资本主义生产关系发生剧烈变革，垄断资本主义逐渐形成。此时，刑事古典学派的理论显然已经不能适应社会的需要了，近代学派随之登上历史舞台。近代学派的学者提出了与刑事古典学派针锋相对的观点，例如，针对古典学派的意思自由论观点，提出了意思决定论，主张包括犯罪在内的任何事物都是搜因果法则的支配；针对道义责任论，倡导社会责任论，认为犯罪人之所以要承担刑事责任是为了防卫社会的需要；针对客观主义，提出了以犯罪人的性格为科刑重要标准的主观主义。在刑罚的正当化根据问题上，近代学派明确提出了目的刑论的主张，认为刑罚不是对犯罪的一种报应，而是追求一定的目的的。在目的刑论中，又有预防论和教育论之别。

预防主义的刑罚观念较为合理地说明了人类社会选择刑罚作为惩罚犯罪的方式的原因，即用剥夺犯罪人犯罪能力的方式防止其再次犯罪并借此教育潜在犯罪人不实施犯罪来维护人类社会生存、发展所必须的秩序。但是无论是特殊预防还是一般预防都有可能导致严重的罪刑失衡现象发生，甚至无罪判罚或有罪免罚的极端不公正。因为既然是出于防止某些特定人群再次实施犯罪或者预防潜在犯罪人实施犯罪的需要，就可以以此为借口对没有犯罪的人施以刑罚或者对犯轻罪的人施以重刑，也同样可以以此为借口对犯罪的人免于刑罚或者对犯重罪的人判处轻刑，如此一来将会造成严重的最新不均衡现象，有违法律公平公正的基本精神。而教育刑论者则认为，人之所以会犯罪，是因为社会的各种不良因素所造成的，故社会应该对犯罪者给与适当的条件，使之接受教育、改造，不能以任何带有惩罚性因素。以此推论，社会向犯罪人提供的条件显然应当优于向普通人提供的条件，无疑会产生鼓励犯罪的作用，如此一来当然会造成另一种形式的不公平。

（三）折中说

就折中说的具体观点而言，有简单将报应刑论和目的刑论并合在一起的，例如“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。”[3]也有对报应刑和目的刑各自主张加以综合，就不同侧面有所强调，例如“科学的刑罚正当性根据应坚持以间接一般预防为中心，兼顾报应与特殊预防的要求，即在间接一般预防基础上的报应与特殊预防的有机统一。”[4]尽管一体论或者折中说集中了报应刑论和目的刑论的优点，但是，存在以下不能克服的弊端：其一，报应刑论和目的性论在折中说中仅仅是进行了简单的排列组合，并没有从根本上解决问题，故二者的缺陷依然存在；其二，在折中说中由于学者的观点不同，又存在各种不同的理论，有学者认为应以报应刑为重点，兼顾目的刑，有学者则主张当以目的刑为主，适当考虑报应的需要，如此一来，会造成理论和实践中的混乱。

三 人权保障——刑罚正当化根据的重新解读

中国目前的刑罚理论大多也是在报应论、目的刑论或者二者的折中说中寻找刑罚正当化的根据，换言之，始终没有跳出原有理论的樊篱，也终究不能克服原有理论的缺陷。所以，我们必须重新思考刑法的目的何在、刑罚正当化的根据为何这些刑事法学理论最根基性的问题。当然在研究这一问题之前，我们必须明确一个基本前提，就是研究任何刑法理论问题都不能脱离本国的法律和司法状况，或者用其他国家或者地区的理论来解释本国的法律，研究刑罚的正当化根据亦不例外。

传统理论在研究刑罚正当化时往往从刑罚的表面现象入手，即刑罚是一国法律体系中最为严厉的惩罚措施，以剥夺犯罪人的基本权利的方式来剥夺其犯罪能力，实现道义上的报应和特殊预防的目的，进而以此遏制潜在犯罪人实施犯罪行为，实现一般预防的效果。但是，在研究刑罚表象的同时却忽略了对刑罚本质的探讨，没有认识到刑罚的本质是一种社会关系，该社会关系的两端分别为国家和犯罪者个人，国家发动刑罚权的根据在于犯罪者的行为侵犯了以保护全体公民基本人权为根本任务的国家整体法律制度体系，或者妨害了该制度体系的正常运行，因而必须以剥夺犯罪人基本人权的方式来制止其犯罪行为，以达到维护国家整体法律秩序，保障公民基本人权的目的。换言之，现有的刑罚理论没有能够从维护国家根本法秩序、保障公民基本人权的高度来探讨刑罚正当化的根据问题。通过以上的分析我们不难看出，现有的刑罚正当化理论都未能从价值层面上将人权保障这一最核心的问题进行充分的论证和说明，因此无论是报应刑，还是目的刑在被推向极致之后都会发生无罪处刑、轻罪重罚等有违公平正义基本理念的结果。所以，刑罚正当化的根据在于保障人权，即保障全体公民，包括犯罪人在内的基本人权不受非法侵犯。从这一观点出发，我们可以充分协调“惩罚犯罪”与“保障人权”之间的关系，即“惩罚犯罪”须以“保障人民”为根本价值目标和逻辑起点；也能够重新定位刑法规定的罪刑法定等刑法的基本原则；能够更系统地理解刑法的具体规定。

刑法基本原则的理解和运用必须以保障人权这一根本性的价值为支撑，为根基。对此，笔者将分别阐释：

第一，在形式主义与实质主义的罪刑法定原则之间，我们只能选择后者作为刑法的基本原则。如果认为机械地理解罪刑法定原则，严格依照法律的字面含义认定犯罪成立，确定刑罚就能够保障人权，显然只是一种幻想。因为以文字为载体的法律，由于语言文字本身的原则性、抽象性与社会现实生活的复杂性、多样性之间永远都具有不可调和的矛盾，所以试图以确定法律条文含义的方式来确定行为犯罪与否的想法是不可能实现的。即便是在罪刑法定主义发源地的欧洲目前对该原则也衍生出了禁止酷刑等一系列派生原则。这一系列派生原则的产生，其实质就是在形式主义的罪刑法定原则向实质主义的罪刑法定原则的转变。所以，在罪刑法定原则之上，我们必须以保障包括犯罪人的基本人权在内的全体公民的基本人权为根本价值目标才能真正有效实现宪法保障人权的追求。换个角度说，如果坚持形式主义的罪刑法定原则则会助长“恶法亦法”观念的蔓延，最终从根本上彻底架空以人权保障为基本价值追求的现代法治社会的根基。

第二，罪刑均衡是法律所追求的公平正义观念在刑事法治领域内的具体体现，以人权保障为根本价值追求的罪刑均衡原则至少要求我们在考虑问题的时候做到以下几点：一是在宏观上刑罚以剥夺犯罪人的基本人权——生命、自由、财产以及政治权利——为具体内容，所以罪刑均衡要求刑罚必须有限度，而确定刑罚限度的标准就是刑罚的量是否足以保障包括犯罪人的基本人权在内的全体公民的基本人权；二是从微观方面上来说，罪刑均衡不等于罪刑绝对相等，刑罚量的多少应当与犯罪行为的社会危害性相称，而所谓犯罪行为的社会危害性应体现为三个方面：犯罪行为的客观危害、行为人的主观恶性以及行为人再犯罪可能性。

四 刑法不得已原则是实现保障人权的重要途径

刑法不得已原则是在法律范围内，用刑罚保护人权不受非法侵害的一种方式、一种途径或者一种手段。笔者将从其具体内涵以及在司法实践中的具体运用两方面进行论述：

（一）刑法不得已原则的内涵

刑法不得已原则是指适用刑罚之外的惩罚措施就完全能够制止违法行为的，就不能采用刑法进行规范；适用较低的刑种或者较轻的刑格就可以达到制止类似犯罪行为发生的，就不能适用较高的刑种或者较重的刑格。详言之，刑法不得已原则是一个既适用于立法，也适用于司法的根本性原则；同时也是一个既包含质，也涉及量的根本性原则。

（二）刑法不得已原则在司法实践中的运用

司法实践的过程实际就是法官理解法律、解释法律的过程，由于法律语言的概括性、原则性和抽象性与社会现实生活的多样性、复杂性以及生动性之间始终存在一定程度的矛盾。因此，法官解释法律是不可否认的客观现实。那么，根据刑法不得已原则的基本精神和内容，我们应当如何理解刑法呢？或者说，刑法不得已原则是如何《刑法》中获得体现的呢？对此，笔者从以下几个方面进行论述：

第一，《刑法》的宗旨、目的和任务都必须以不得已原则为指导进行理解。《刑法》第1条规定，刑法的目的在于“惩罚犯罪，保护人民”，仅就这一表述，我们通过不同的解释至少可以得出三种不同的结论：一是，惩罚犯罪与保护人民二者在逻辑上呈并列关系，不分主次；二是，按照法律文本表述的先后顺序理解，惩罚犯罪的目的优先于保护人民；三是，在惩罚犯罪与保护人民之间存在手段与目的的关系，即惩罚犯罪的最终目的是为了保护人民，因此，惩罚犯罪的宗旨应服务于、服从于保护人民这一更为根本性的宗旨，即从价值位阶上来说，保护人民的宗旨要优先于惩罚犯罪。如果按照刑法不得已原则的基本精神，我们当然应当选取第三种解释结论，唯有如此解释才能有效避免报应刑和功利性的弊端，同时将报应刑理论和目的刑理论中符合人性，符合历史潮流的部分有机整合在了一起。以此类推，刑法的目的、刑法的任务都必须以不得已原则作为核心价值基础理解。

第二，刑法不得已原则在定罪问题上的运用。任何事物都存在中心明确，边缘模糊的特征，犯罪作为人类社会的产物也不例外，因此就某些具有特别情节或者情节显著轻微的危害社会的行为也会出现犯罪成立与否的分歧。我国刑法在制定之初就充分考虑到了这一情况，因此在第13条中以“但书”的形式规定虽然符合具体犯罪的犯罪构成，但因“情节显著轻微”而不能构成犯罪的例外情况。究竟应当如何理解、运用“但书”的规定则一直是一个没有定论的问题。但是，判断“情节显著轻微”的标准在于是否必须适用刑罚惩罚才能遏制今后发生同类的危害社会的行为，如果适用刑罚之外的其他惩罚措施（如行政处罚）完全能够达到制止犯罪的目的就不能适用刑罚，就属于情节显著轻微的状况，即以刑法不得已原则作为判断行为是否属于“但书”的情形。

第三，刑法不得已原则在量刑中的适用。在前文中已经简要提及按照刑法不得已原则的精神，如果适用较轻的刑种或者较低的刑格就能够遏制犯罪的情况下，则不能适用较重的刑种或者较高的刑格处罚犯罪人。之所以得出这样的结论，是因为刑法的目的在于保障包括犯罪人的基本人权在内的全体公民的基本人权，即便是犯罪人的犯罪行为侵犯了他人的合法权利，破坏了社会正常的法秩序，需要以刑罚的方式处罚之，但这样的处罚也必须是有限度的，决不能以惩罚犯罪为借口无限度地剥夺犯罪人的基本权利，否则将有损于法律公平正义的基本价值，也无利于维护社会的法秩序。正是从这个意义上，笔者认同刑法是保护犯罪人权利的大宪章的观念。具体到刑法的规定而言主要涉及第 37条、第 61条以及第62条第二款的规定，其中第37条是有关定罪免刑的规定，判断是否可以免予刑事处罚的判断标准在于“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”等方式是否足以制止类似行为再次发生。有关第61条和第63条第2款有关定罪判刑的规定中体现出刑法不得已原则对刑罚量的要求，即在能够保护较大利益的前提下对较小的利益作最小的损害，这同时也是衡量罪行是否均衡的重要标准之一。

[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国法制出版社,2005:52.

[2]马克昌.西方刑法学说史略[M].北京:中国检察出版社,1996:100-101.

[3]齐文远,熊伟.对我国刑罚正当性根据的反思[J].中南林业科技大学学报(社会科学版),2007,(5):3.

[4]王振生.论刑罚正当性根据及对我国刑事政策的影响[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2006,(9):106.

D924

A

1673-2219（2011）03-0130-03

2010－06－21

陈佳佳（1980－），女，重庆人，西南政法大学刑法专业博士研究生，研究方向为刑法基本理论与实践。

（责任编校：周 欣）