从“微博打拐”看未成年人诉讼代表制度的完善

陈 波

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315000；象山县人民法院，浙江 象山 315700）

从“微博打拐”看未成年人诉讼代表制度的完善

陈 波

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315000；象山县人民法院，浙江 象山 315700）

在我国，有不少得不到应有监护的未成年人，时常成为犯罪分子作案工具，其身心健康受到严重侵害。而我国却没有一整套严格的未成年人诉讼代表制度，导致未成年人的合法受监护等权益得不到及时保障。这些未成年人的监护问题已不再是单独的家庭问题，而是一个严重的社会问题。文章从我国未成年人诉讼代表制度现状出发，对比外国相关制度，结合我国实际，对如何建立适合我国国情的未成年人诉讼代表制度提出观点和建议。

微博打拐；未成年人；诉讼代表

2011年初，一则由中国社科院学者于建嵘教授所发的“随手拍照解救乞讨儿童”微博引起了众多热心网友不断转发，一时间，公安、城管、民政等部门与众多热心网友一道，相继联动，在兔年春节上演了一场很有爱的“随手拍照，解救童丐”的微博运动，让人再次感到微博的温暖和网众的力量。时至今日，从不断的新闻爆料中人们惊讶地发现，原来一些儿童并不是被“幕后黑手”控制，而是被其亲生父母或亲属带来乞讨。据广东省公安厅门户网站《平安南粤网》2月14日公布：全省各地公安机关根据接报乞讨儿童警情和线索，共清查救助流浪乞讨未成年人135名。经核查，上述 135名儿童均由其父母或其他亲属带至广东省一些地方乞讨，暂未发现被拐卖儿童。当网友们开始声讨这些父母的同时，另一个法律问题也被提了上来，那就是该由谁来替“童丐”向法院起诉要求父母履行监护义务呢？

一 制度困境：我国未成年人诉讼代表制度的缺失

我国历来重视未成年人的保护，《民法通则》、《民事诉讼法》、《未成年人保护法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题意见〉（试行）》等对未成年人的监护作了相应的规定。然而从总体上看，我国关于未成年人诉讼代表制度还是显得有些笼统和抽象。流浪乞讨儿童问题，在很大程度上就是由于我国的监护制度的不完善，没有跟上时代的发展。主要体现在：

（一）候补监护人已经无法履行职责

按照《民法通则》第16条第3款规定，在没有适合的自然人担任监护人时，由未成年人的父母所在单位，未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。然而，在这些候补监护人中，除了民政部门外，单位已经从计划经济时期的具有一定社会职能的机构转变为纯粹追求经济效益的生产经营场所，而居（村）民委员会则是一个侧重于自我宏观管理的职能明确的群众性自治组织，都不愿意或者没有精力去干涉个人具体的家庭事务。因此法律规定的单位、居（村）民委员会在现实生活中难以担任诉讼代表人。

（二）没有建立有效的监护监督制度

没有监督的权力很容易被滥用，监护权也是这样。我国现行的相关法律，均没有规定监护监督人和健全的监护监督机制，更没有具体的监督标准。在监护的过程中，监护人是否进行监护、如何实行监护，监护是否有瑕疵都没有被监督。尽管在民法上有如果确实出现侵害被监护人利益的前提条件，通过他人提出，法院可以判决剥夺其监护权，但这只是存在于理论层面，到底由谁向法院申请并没有明确的规定。而且在现实社会生活中人们不愿意过多干涉别人的家庭监护问题，很少有人提出此类申请，也就是实际上操作性很差。

（三）家庭私人领域观念根深蒂固

由于未成年人行为能力的欠缺，法律规定由监护人为其法定代理人维护其合法权益。在涉及未成年人利益的诉讼中，监护人与被监护人存在利益冲突，但是人们往往将家庭视为私之又私的领域，甚至即使监护人严重失职，均属于公法无法插手“清官难判”的“家庭纠纷”，监护成为纯粹的家庭内部的事务，排斥了国家权力对监护的干预。[1]P315-316认为家庭关系是只由自然本能或同情来进行管理的“私人”领域。[2]P103法定代理人制度就可能成为未成年人启动诉讼程序的障碍，无人愿意插手他人家庭“内部”事务，导致未成年人无法得到及时救助。

（四）未成年人福利保障制度尚未建立

“微博打拐”中，也发现有些父母确实因生活所迫，无力承担监护职责，不得不带着孩子上街乞讨的现象。这种现象折射出了我国儿童福利和社会保障的不足。目前，我国《未成年人保护法》只规定了关于流浪乞讨儿童提供临时监护救助的内容，没有规定经过诉讼后无人监护的未成年人提供服务的机构，不能向处于困境中的未成年人提供其所有需要的照料和帮助。一旦监护人的监护权被撤销，未成年人就可能面临无人愿意接纳并承担其成长所需费用的尴尬。法律所规定的单位、居（村）民委员会等机构，可能出于自身利益考量而不愿意接到这个烫手山芋。

二 域外法比较：国外未成年人诉讼代表制度

1989年联合国《儿童权利公约》规定，关于儿童的一切行为，不论是有公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。因此，应确保儿童能够在诉讼活动中直接或通过代表向法庭陈述意见的权力。但是在监护人和被监护人存在某种利益冲突的情形下，作为被监护人的未成年人就需要独立的第三人作为其代理人以维护其利益。目前许多国家在涉及未成年人利益的诉讼中，为尊重未成年人的意愿和保护其合法权益，专门设立了未成年人诉讼代表制度。

（一）法国

《法国民法典》第388条规定，在涉及未成年人的任何诉讼中，法官应当亲自听取或指定专人听取未成年人的意见，在诉讼中发生未成年人的利益与其法定管理人的利益相冲突时，应当决定为未成年人指定专门管理人，以代理该未成年人进行诉讼活动。第389条规定，在法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，其应当请求法官任命一名专门管理人。如法定管理人没有进行该请求的，法官须应检察机关或未成年人本人的请求或以职权任命专门管理人。法院指定的专门管理人具有与法定管理人完全相同的权利和职责，可以不经过亲属会议批准单独完成一个监护人可以完成的所有民事行为。

（二）德国

《德国民法典》第1618条规定，对涉及儿童抚养和监护的特定事务，法院有批准权或决定权。法院认为子女在出生时需要监护人的，在子女出生前即可选任监护人。在未成年人的利益与监护人的利益相抵触而进入诉讼程序时，法院在听取少年局以及被监护人的血亲或姻亲的意见后，另行挑选出适合于实施监护行为的人作为诉讼监护人。在没有适合的候选监护人时，法院可以书面要求有关社团或少年局作为监护人。法院有权按照未成年人的人身保障和财产管理具体内容的不同，在两个以上监护人之间分配监护范围的实施，每个监护人在指定的监护范围内，独立地实施监护行为。

（三）日本

《日本民法典》第857条规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利和义务，但若变更行使亲权人确定的既定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒所等，有监护监督人的，应当取得其同意。《日本民法典》还规定，如认定为未成年人利益所需要时，法院因未成年人亲属的请求，可以变更他方为亲权人，如果亲权人为与未成年人的利益相反的行为时，行使亲权人应请求法官为未成年人选任特别代理人。特别代理人行使与亲权人和监护人同等的代表未成年人诉讼的权利，可以独立进行调查并向法庭提交报告，以及在法庭上代表未成年人发表意见和建议。

（四）英国

出于对儿童的保护，法院有权根据《儿童法》的规定和相关判例签发有关儿童监护事宜的命令，其中包括指定监护人令。指定监护人令是法院根据任何人的申请或依职权为儿童指定监护人的命令。如果父母不能担任监护人或者父母虽担任监护人但不履行监护职责的，法院可根据任何人的申请或根据儿童福利原则依职权发布命令，在任何家事诉讼程序中为儿童指定监护人。在儿童诉讼期间的监护人通常是从地方当局诉讼监护人陪审团中选出的社会工作者，一般由官方律师担任，负责儿童境况调查、走访相关人员，出具情况报告以及在诉讼中为儿童发表意见，并与父母一样享有一定权利和义务。[3]P504

（五）美国

《儿童虐待和忽视预防处理法》规定，在每个进入司法程序的儿童虐待或忽视案件中，法院应该为该儿童制定一个诉讼监护人。诉讼监护人是法院在特定的司法程序中任命的特殊的监护人以代表儿童的利益。法院有权为疏于照顾、依靠让人抚养或受到虐待的子女指定诉讼监护人。该诉讼监护人，可为个人或为州代理机构或为民间组织，一般由律师、儿童福利局、专职儿童保护工作者、缓刑监督官等担任。在审理此类案件时，诉讼监护人除代表儿童利益在庭审的每个阶段向法庭提交详尽的调查报告外，还承担者向儿童解释诉讼程序和诉讼监护人的概念、控制服务计划和法庭命令的执行等职责。

三 路径与选择：我国未成年人诉讼代表人制度构想

未成年人诉讼代表制度是一项重要的民事法律制度，关系到未成年人的人身和财产权益的保护。只有对现实中出现的诉讼代表缺失等问题作出及时的回应，才能适应当前我国未成年人获得正常监护的需要。

（一）确立未成年人一定的诉讼主体资格

诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利。《联合国儿童权利公约》第十二条规定：“缔约国确保有主见能力的儿童的意见应按照其年龄和成熟度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。”我国的《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”虽然未成年人不是完全民事行为能力人，但因其具有完全民事权利能力，为独立利益主体，故其利益受损时固然享有诉权。可见，我国的法律对未成年人享有独立诉权是有明确规定的，判断未成年人是否享有诉权，只要以未成年人是否具有民事权利能力来判断即可。

（二）严格规范诉讼代表人选任

仅仅给予未成年人独立的诉权还不够，实践中未成年人毕竟受到一定的认知水平限制，可能无法正确表达自己的诉愿。基于能够在诉讼中充分尊重儿童意愿，努力实现儿童最大利益的原则，我国应建立严格规范的未成年人诉讼代表人选任制度，其内容包括未成年人诉讼代表人的选择、资格以及职责等。

（1）诉讼代表人的选择。综合考虑我国的社会结构以及从有利于未成年人诉讼的角度出发，选择诉讼代表人应首先由法官在未成年人的近亲属中选择，因为近亲属比较对监护人的行为进行调查，也容易被未成年人所接纳以与其便沟通交流；其次，法官可书面要求未成年人所在地的居（村）民委员会中妇儿工作者来担任，因为居（村）民委员会的妇儿工作者具有一定的法律知识和家庭劝解能力，能够比较好的做当事人的工作，且方便对调解或者判决的执行就近监督；第三，法官可通过书面要求未成年人所在地的民政部门安排儿童保护方面的专业人士担任诉讼代表人，也可以与未成年人所在地的妇委会、关工委、团委、学校、青少年发展基金会等组织机构进行协商确定诉讼代表人。

（2）诉讼代表人的资格。担任未成年人的诉讼代表人必须满足下列条件：一是应具有完全民事行为能力，有能力对其诉讼代表行为负责；二是应具有良好的品行，所作出的诉讼代表行为能够被大多数人信服；三是应与本案审理结果没有利害关系，以便独立客观地进行调查和发表意见；四是应具备一定的儿童权益保护的法律知识，能够在诉讼过程中理性地代表未成年实施诉讼行为；五是应具备一定的儿童亲近能力，可以用未成年人能够理解的方式解释诉讼阶段和诉讼程序；六是应具有较强的保密意识，以维护未成年人身心健康成长不受影响。具体而言，律师、未成年人保护机构的专门工作人员以及经过一定培训的社区服务人员，较为适合担任未成年人的诉讼代表人。

（3）诉讼代表人的职责。参照美国专门诉讼代理人协会给出的诉讼监护人职责，结合我国司法特点，未成年人的诉讼代表人须履行以下职责：一是阅读所有相关资料，包括存放于公安、法院、民政、医院和学校的文件；二是走访社区、学校工作人员和其他了解事实的人，从而掌握未成年人的真实生活现状，判断儿童的利益；三是以未成年人可理解的方式解释诉讼程序和诉讼代表人的角色定位；四是及时向法庭提供最新发展动态，让法庭及时了解儿童处境的变化；五是在诉讼过程中代表未成年人的利益在庭审中参与诉讼；六是向法庭提交关于未成年人生活状况独立调查的书面报告；七是在庭审过程中提出积极的调解建议；八是促进调解协议或法院判决的执行。

（三）建立未成年人监护国家保障制度

由于未成年人的诉讼代表人大都由社区工作者、律师、志愿者等来担任，他们不可能也没有能力在实施完诉讼行为之后由其本人将未成年子女带至自己家中提供监护。为使实施诉讼代表行为人避免陷入此尴尬境地，就有必要构建一个国家监护保障制度，解除他们的后顾之忧。

（1）未成年人国家监护保障制度的适用对象。未成年人国家监护保障制度是家庭个体监护的补充，在监护人客观上无法为其未成年子女提供健康成长所需要的最一般条件的未成年人时，由国家担任监护人的国家代为监护制度。因此，该机制的适用对象应包括父母双亡无其他合适法定监护人的，父母均被处以刑罚的，父母有严重不良行为影响未成年子女健康成长的，父母虐待未成年子女达到某种严重程度等情况下，以及所有因法定监护人无力抚养、代位监护人不肯收养而导致未成年子女得不到正常监护的情况。

（2）未成年人国家监护保障制度的执行主体。执行主体可以包括村(居)委会、人民警察、人民法院、民政部门及各种儿童福利机构。村(居)委会熟悉监护关系当事人的各种情况，便于监督检查和掌握了解监护行为和监护关系的变化情况；人民警察反映迅速并具有一定强制力和行政处罚权，便于及时制止和处理各种监护侵权的行为；人民法院作为法律裁判部门可以解决各种监护侵权及监护纠纷；民政部门及各种儿童福利机构可以代表国家提供监护保障或直接担任监护人承担监护职责。

（3）未成年人国家监护保障制度的实现形式。国家担任未成年人的监护人可以有多种实现形式：一是国家直接设立儿童福利机构承担监护职责，负责未成年人的饮食起居、教养教育；二是委托具有监护能力并愿意承担监护职责的社会成员进行监护，民政或其他部门对其监护行为进行监督检查，并承担相关监护费用，给付一定监护报酬；三是委托审查合格的民间组织承担监护职责，由民政或其他部门对其监护行为进行监督检查，并承担相关监护费用，给付一定监护报酬；四是参照美国TPR制度，选择对未成年子女的成长有帮助的，有能力提供监护并且愿意提供监护的私人家庭寄养。

（4）未成年人国家监护保障制度的资金保障。资金的保障是未成年人国家监护保障制度的基础。随着国家财力不断增强，政府的公共服务职能得到强化，政府机构应把帮助青少年的计划和方案放在高度优先地位，并应拨付足够资金及其他资源，以有效地提供服务、设施和配备人员，进行适当的医疗、精神保健、营养、住房及其他有关服务。包括吸毒酗酒的预防和治疗。保证这些资源真正用于青少年身上。使青少年得到益处。同时，需要吸引社会各界以及国际社会青少年发展机构的捐助，并可以将资金进行商业化运作，通过各种有效方式增加资金来源，从而为未成年人国家监护制度的建立提供持续充足的资金支持。

总之，未成年人诉讼代表制度是一项重要的民事法律制度，只有对现实中出现的诉讼代表制度缺失等问题作出积极的回应，才能更好地保护和监督被监护人，才能将父母带子女乞讨的社会现象及时通过司法途径得到解决。所以，我们应当充分结合我国国情，进一步探索、建立和完善未成年人诉讼代表制度，为我国未成年人健康成长保驾护航。

[1]杨大文.亲属法[M]北京:法律出版社,1997.

[2]周安平.性别与法律[M].北京:法律出版社,2007.

[3]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京:群众出版社,2010.

D925

A

1673-2219（2011）09-0135-03

2011－03－15

陈波（1976－），男，浙江宁波人，宁波大学法律硕士在读硕士研究生，浙江省象山县人民法院办公室干部，研究方向为法律应用实务。

（责任编校：周欣）