79刑法以来我国刑法思想发展历程浅谈

杜怡梅

79刑法以来我国刑法思想发展历程浅谈

杜怡梅

从1979年新中国第一部刑法颁布至今30多年以来，我国次第颁布了若干刑法典、单行刑法、刑法解释和修正案。在这些刑法类法律文本中，我国刑法的思想逐渐发生了转化。试从中国古代刑法思想开始，探讨中国刑法思想，特别是从1979年至今30多年间中国刑法思想的历程。

刑法思想;历程;转化

1979年，新中国颁布了第一部刑法，这一年也正是中国实施改革开放的年份。我认为，一则改革开放的政策需要一部规范的刑法典来规范改革开放带来的一系列新问题和新现象;二则刑法典也是建国30年来各个社会阶层和社会发展需要的结果。可以说，中国的刑法——无论是刑法典还是各个单行刑法，都和改革开放后实施的社会主义市场经济难解难分的。

1979年实施改革开放以后，中国的经济制度发生了质上的变化，从探索或者试探性的开创社会主义农村经济体制到后来城市经济体制的确立及最后全国社会主义

市场经济体制的最终形成，中国发生了翻天覆地的变化。中国从坚持“纯正”(或者说教条)的马克思主义转上了走中国特色社会主义道路。市场经济不再被认为是资本主义制度所独有的东西而是被认为是一种经济发展的方式而已。

而作为保障法出现的刑法，为社会主义市场经济的建立、发展和完善提供了有力的法律保障。改革开放30年来，我国的刑事法律处于一个不断制定、修改和完善的发展过程中。由1979年刑法到一系列单行刑法，再到1997年刑法的全面修订及其后的刑法修订案等，无不深深地打上了市场经济的烙印。

在充分为社会主义市场经济服务的思想指导下，中国刑法的思想也随着经济的发展发生着内在的深刻的变化。

其实，中国的刑法思想自古以来就是随着社会的变革和经济的发展情况而改变的。

一 中国古代刑法思想

中国古代刑法一般是指中国奴隶制社会和封建社会时期的刑法。与西方国家相比中国在古代刑法的观念上尤为发达。原因主要在于西方国家的法律体系是建立在商品经济和自然法学的基础上的，因而，其更明显体现于发达的民法观念;而中国，其法律体系是建立在农业经济和伦理宗教的基础上的。在我国古代，刑法是最重要也是适用最广泛的法律，它以无所不在的力量保护君主和国家的利益，并为此而不惜采用严刑苛罚。正所谓我国古代对法的解释，“法，刑也”“刑，法也”“律，法也”。具体而言，我国古代刑法的特征包括以下几个方面:一是具有强烈的道德性，即道德与法律不分，刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活，在今天属于道德调整的好多情形当时都依刑法处理。二是具有明显的差异性，即同样的行为由于行为人的身份不同，可以决定处罚的有无与轻重，虽然当时的社会管理者声称“王子犯法与庶民同罪”，但是进行稍微的思考就可以看出来，王子犯法与庶民是不可能一样的，拿中国最典型的《唐律疏义》来看，官员犯罪可以通过“议、请、减、赎、当”等多种方式来降低甚至减免处罚。三是具有明显的法官擅断性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无或者是很少有法律的明文规定，主要由法官进行自由裁量。四是具有刑罚的极端残忍性，即刑罚方法主要是肉刑和死刑，而且以繁多的种类去极尽发挥人类残忍之所能，纣王制炮烙行俎醢就是明证，虽然在汉朝缇萦上书迫使管理者废除了肉刑，但是诸如“笞、杖”等刑罚依然存在。就拿“杖”刑来说，如果杖到70下的时候就会把人活活打死，这和“绞、斩”之间的轻重也就不容易区分了。五是具有民刑不分的混沌性，即法律涉足到的社会生活部分，无论民法领域抑或刑法领域在所不问，“罚”或者说刑罚是调整社会关系的唯一方法，“赔”的方法基本上在法律上很少体现或者说仅仅是民间法的一部分而不能作为法官判断的根据。可以说，我国古代刑法是统治权力高度集中的体现，其基本的任务就是保护社会统治者的利益而最终沦为国家的政治统治工具。为了保护国家利益，刑法上的一切行为都与国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，并课以残酷的刑罚。在这种情形下，个人完全俯首于强大的国家权力之下，没有独立的价值与利益可言。

我国古代刑法的状况向我们展示了其思想所在:这是一种完全以国家为中心且完全忽视个人权益的思想。

二 新中国成立初至79刑法颁布前我国的“刑法”思想

从1949年至1979年的30年间，我国刑法处于萌芽或者说是空白时期，从1954年对刑法典的初次尝试开始，中国刑法走上了漫漫的曲折道路。可以说，这30年是伴随着社会民众对刑法的期盼度过的。

建国后的前30年，中国的刑法基本上是停滞的。虽然也有如《关于惩治反革命条例》《关于没收反革命罪犯财产的规定》《管制反革命分子暂行办法》《惩治贪污条例》妨害国家货币治罪暂行条例》《关于取缔投机商业的几项指示》《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》《关于严禁鸦片烟毒的通令》《关于违反爆炸、易燃危险物品管理规则的处罚暂行规定》等单行刑事法律和刑事政策的出台，但是作为一种规定什么是犯罪的刑法典还似乎是一件遥不可及的事情。

在没有刑法的那段时间虽然没有刑法，但是刑法思想的思想还是存在的，基本上可以归结为两个方面，一是古代的行政与审判不分的思想继续影响中国，由行政处断代替刑事审判是当时最常见的做法;二是严苛的以阶级斗争为纲的做法使得各类刑事案件几乎都是擅断与个人决断的集合。

三 79刑法颁布以来我国刑法思想及其转变

79刑法是新中国第一部刑法，从其颁布30多年以来，刑法条文、体系甚至解释都经历了很大的转变。

1.刑法的功能从以服务政治为主向以服务经济为主转变。刑法的政治功能是人们长期较为注重的方面。政治功能是刑事立法把打击重点或调整重心放在危害国家政权稳定的犯罪上，偏重对上层建筑的保护，强调司法机关的无产阶级专政功能。我国社会主义市场经济体制初步建立，虽然不断完善和继续巩固，但出现的大量的经济领域内的犯罪，对社会经济关系产生了极大的破坏力。刑法的经济功能逐步走进人们的视野。刑法的经济功能一般认为包括立法和司法两个层面的含义。即刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;同时司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识，充分体现刑法为社会主义市场经济保驾护航的作用。

刑法在保障社会主义市场经济制度的建立、完善和巩固中发挥着重要作用。当单纯通过民事责任行政责任不足以有效遏制严重经济违法行为的蔓延及其对市场经济秩序的破坏时，适用刑法，借助刑法特有的威慑力和强制性，可以更加有效地保护社会主市场经济秩序。由政治功能到经济功能的转化过程中，经济刑法作为刑法学的一门分支学科的形成是最好的证明。经济刑法，是指我国刑事法律根据维护社会主义市场经济秩序、保护公共财产所有权、加强廉正建设的需要规定的什么行为是经济犯罪和如何追究刑事责任的刑罚规范的总和。目前，经济刑法学方面多部著述的问世，充分证明了中国的刑法完成了从服务政治为主向服务经济为主的转变。

2.刑法的作用从以惩戒为主向以保护为主转变。长期以来，在刑法的价值取向上，刑法被形象地称为“刀把子”，即刑法被当成了实行阶级专政、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。而实际上，打击犯罪及惩戒和保护人民是刑法并行不悖的两大任务。刑法第1条规定，刑法的目的是为了“惩罚犯罪，保护人民”。刑法第2条规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。刑法的保护目的包括两个方面，一方面是通过打击犯罪，来保障广大人民群众的人身权利、财产权利、民主权利和其他合法权益;另一方面是通过限制国家刑法权和司法权，保障犯罪嫌疑人、被告人的正当的权利，进而实现对一般人的权利保障。强化刑法的保护目的是社会文明发达的重要标志，是世界刑法改革的潮流和趋势。在国际社会普遍强调人权的今天，刑法的保护目的应受到特别的关注和重视。保护人民或者说是人权保障是刑法现代化的重要标志之一。强调刑法的人权保障，是与社会主义市场经济体制相适应的。过去我们较多地强调刑法的社会保护作用，而相对忽视刑法的人权保障机能。在市场经济条件下，刑法的人权保障机能应受到应有的关注。

3.从纯粹的重刑主义向刑罚的宽严适度转变。虽然1979年刑法规定了惩办与宽大相结合的政策，但长期以来我们更倾向于其中的“惩办”而不是宽大，实行重刑主义。80年代的几次严打运动，都要求对犯罪分子予以从重从快打击。这是中国古代的重刑主义阴影对我国现代刑法的一个负面的影响。

2006年的中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出:“实行宽严相济的刑事司法政策”。宽严相济的刑事司法政策要求宽严有度，宽中有严，严中有宽并且要因时因地制宜。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之问还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当，而要根据不同时期、不同地区的犯罪情况和社会治安形势，同时根据案件的具体情况，全面分析犯罪的社会危害性，犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，以及案件的社会影响等，明确不同的宽严界限，依法予以从宽或者从严处理，做到该严则严、当宽则宽、宽严适度。

从“惩办与宽大相合”到“宽严相济”，虽然都是“宽”和“严”的问题，但是明显前者将“严”放置在首位而后者将“宽”放置在首位。这也在政策层面标志着我国刑法思想从纯粹的重刑主义到刑罚的宽严适度的逐渐变化。

四 逐渐认识到刑法的谦抑性刑法的领域有部分让步给民法的趋势

刑法的谦抑性是与其作为二次违法的惩戒工具密不可分的。既然所有的刑事违法都是在民事违法的基础之上的，那么刑法在民法可以解决问题的时候，不宜过多的涉足，以保留社会民众对自由行动的期望值。这也是刑法谦抑性所蕴含的基本理念。具体说来，刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制其处罚的范围与处罚的程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

79年的刑法，刑法的谦抑性几乎没有任何体现，刑法的触角几乎触及到个人生活的各个地方。但是在30年的历程中，立法者和学界几乎一致地认识到这个问题，开始考虑刑法的谦抑性问题，经过不断的博弈，一些原来由刑法调整的内容让步给了民法等私法――虽然和刑法谦抑性的要求还相距甚远。但这也是刑法思想在30年的历程中逐步成熟的表现之一。

五 逐步确定了刑法的三大原则类推等不合理的做法被逐渐修正

1979年刑法没有明文规定罪刑法定原则。而且由于当时刑法分则规定的犯罪比较少，只有103条。似乎考虑到犯罪情况很复杂，可能会出现一些犯罪行为需要追究，而法律又没有规定，所以为了有利于同可能出现的新的犯罪作斗争，规定了有严格控制的类推制度。而这一被刑法学界当作“耻辱”的做法在1997年被取消，明确规定了罪刑法定原则。这几乎可以是建国后我国社会主义民主法制的第一次的重大进步，对内体现了对公民合法权利的保护，对外更能体现我国保护人权的形象。

1979年刑法同样没有规定罪责刑相适应原则，仅在一些规定中稍有体现，如总则中关于量刑原则的规定，分则中根据各种犯罪的性质、危害程度的大小作出轻重不同的量刑幅度的规定等，大体上体现了这个原则。而在1997年新刑法明文规定了这个原则。

公民在法律面前人人平等是我国宪法确定的原则，但是1979年刑法同样未规定这个原则。仅仅是彭真同志在五届全国人大二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中指出“对于违法犯罪的人，不管他资格多老，地位多高，功劳多大，都不能加以纵容和包庇，都应当依法制裁。”这就是当时适用刑法人人平等原则的最大体现了。1997年新刑法明确规定了这个原则，这就为反对有法不依、执法不严和反对超越法律的任何特权，实现依法治国提供了法律依据。

刑法的三大原则从没有或者口号性质的东西被立法者最终确定以刑法条文的形式确定下来，也算是我国刑法思想的一个进步。

六 在条文表述上经历了由粗到细由简到繁的过程

刑法是社会保障的最后一道屏障，涉及到社会的各个方面。如果规定得过于粗线条，适用起来必然困难重重，加之罪刑法定原则的约束，很多可适用刑法的行为可能会因为“法为明文规定不为罪”而逃避刑法的制裁。

但是1979年刑法制定时，由于受当时条件的限制，加上立法经验不足和立法技术落后，刑法规定的条文不仅少，而且关于犯罪的规定比较笼统，罪与非罪的界限不好掌握，因此造成实践中适用上的混乱，比如说关于“投机倒把罪”“流氓罪”的规定，让刑事司法一度陷入了无法适从的尴尬境地。经过30年的历程，这一缺失被逐步改正，对于总则中的一些司法制度的规定，作了具体化的修改，如对已满14不满16岁未成年人犯罪刑事责任、自首的概念、量刑原则、累犯的适用对象、构成累犯的条件等等，都作出了更加具体的、更加详细的规定。同时刑法分则的条文和相关司法解释也也逐渐增加，这为刑法的适用带来了极大的便利。

综上所述，中国刑法经历了古代的道德性、差异性、擅断性、残忍性、混沌性并行，建国后30年法空白以及79刑法开始至今的30年不断成熟的历程。中国在79刑法后，刑法思想经过以服务政治为主向以服务经济为主转变、以惩戒为主向以保护为主转变、从纯粹的重刑主义向刑罚的宽严适度转变、刑法的谦抑性日益被认识、三大原则逐步被确及刑法条文表述由粗简到细繁的历程，30年的时间，刑法的思想总体上有了长足的进步，虽然也存在着很多缺点，但是我们坚信，经过30年的教训和磨练，中国刑法的思想必将日益成熟，为惩治犯罪和保护人民作出更大的努力和进步。

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Abstract:It is more than 30 years since the promulgation of the first Criminal Law in China.A Criminal Code，Single Criminal Law，Criminal Law Interpretation and Amendment are also promulgated.Criminal conception has been changed gradually.With the analysis of the ancient Chinese criminal law，the paper tries to explore the evolution of China＇s criminal law thought since 1979.

Key words:thinking of criminal law;process;conversion

Class No.:D920.0Document Mark:A

On Development of Thinking of Criminal Law Since 1979

Du Yimei

D920.0

A

杜怡梅，助教，洛阳理工学院，河南·洛阳。邮政编码:471023

1672－6758(2011)05－0040－3

(责任编辑:蔡雪岚)