著作权侵权行政处罚中“公共利益”的界定

2011-04-03陈绍玲

电子知识产权 2011年9期

文 / 陈绍玲

我国《著作权法》第48条规定：“有下列侵权行为的，……，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款……”据此，著作权行政管理部门对侵权行为人实施行政处罚的条件有二：一是实施特定的著作权侵权行为；二是侵权行为“损害公共利益”。但是何为“公共利益”？著作权法并未作出明确规定。本文将从著作法的立法目的出发，并结合其经济特性，对此作出界定。

一、著作权法中“公共利益”的界定

著作权法基于其立法目的，无疑应鼓励作品的创作和传播，以确保公众能够获得科学文化知识。例如，美国“宪法”的专利和版权条款规定：“为促进科学和有用艺术的发展，赋予作者和发明者对他们的创造物的有限的专有权。”1. U.S.C.A. Const. Art. I § 8, cl. 8.所谓“促进科学和有用艺术的发展”，实际上即包含着“鼓励作品的创作和传播，确保公众能够获得科学文化知识”这样的含义。再如，加拿大最高法院在Théberge v. Galerie d’art du Petit Champlain案中指出加拿大“版权法”的目标之一就是：使人们容易阅读到作品。2. See Théberge v. Galerie d’art du Petit Champlain, 2002 SCC 34.著作权法对于科学文化传播公共利益的保护，同样在我国著作权法中得到了确认。《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

科学文化传播等公共利益的保障与著作权法中专有权利的设置紧密相关。综观著作权法中所有的专有权利，没有任何一项专有权利是限制作品使用者的正常使用行为的。易言之，著作权法中并没有一项限制公众阅读行为的“阅读权”。公众阅读作品的行为、甚至是购买盗版书籍并阅读的行为，并不属于侵权行为。此外，著作权法为保证作品原件或者复制件的自由流通，让公众及时获得作品，规定了发行权一次用尽原则。根据发行权一次用尽原则，作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或者复制件的再次流转了。[1]如此一来，作品原件或者复制件就可以实现自由流通，其上承载的科学文化信息即可以为更多人所获得。

但仅通过对著作权专有权利的合理设置，也未必能够实现科学文化传播的公共利益。为实现科学文化传播的公共利益，就必须实现作品的创作和传播活动的正常流转。但作品的创作和传播不单是一项文化活动，其经济特性不可忽略。无论创作者基于何种目的创作作品，经济利益无疑会成为其维持生计和继续创作的主要动力。在版权产业化的今天，作品的传播者更是以追求经济利益为其主要目的。版权产业的现实决定了我们要把作品的创作和传播当作一项经济活动，以市场规律或价值规律来规范并促进其发展。[2]

作品的创作和传播过程涉及三大主体：创作者、传播者以及使用者。如果市场经济秩序得以维持，作品的创作者、传播者的经济利益得到保护，那么作品的创作、传播过程必然能够实现良性循环，使用者对于科学文化产品的需求自然能够得到满足。但是，如果创作者和传播者的经济利益得不到尊重，盗版产品泛滥成灾，那么作品创作、传播过程的良性循环就会中断，所谓科学文化传播的公共利益必然会落空。从市场运行的角度来看，盗版行为必然会影响正版作品的市场份额，本质上是对经济秩序的破坏。而良好的市场经济秩序，是实现科学文化传播这一公共利益的前提。据此，创作者、传播者以及使用者为实现作品创作和传播过程的正常流转，首先必须确保其就市场经济秩序产生的公共利益得以保障。

综上，笔者认为，著作权法保护两大公共利益：一是作品使用者的公共利益，即科学文化传播的公共利益；二是作品创作者、传播者以及使用者共同的公共利益，即市场经济秩序的公共利益。科学文化传播的公共利益，主要是由著作权法的立法目的决定的。著作权法关于专有权利的设置，为科学文化传播公共利益的实现提供了可能。但科学文化传播公共利益最终的实现，需以作品的创作者、传播者和使用者共同公共利益的确保为前提，即需要通过对市场经济秩序公共利益的维护才能得以实现。

二、著作权行政执法中“公共利益”的界定

根据上文分析，著作权法中存在着两大公共利益：一是科学文化传播的公共利益，二是市场经济秩序的公共利益。问题在于，《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”应指何种公共利益？

根据《著作权法》第48条的规定，著作权行政管理部门有权予以行政处罚的著作权侵权行为，主要是指未经许可“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的行为。据此，并非所有的著作权侵权行为都可以由著作权行政管理部门实施行政处罚。而复制、发行、表演、放映、广播、汇编、信息网络向公众传播等专有权利控制的行为，本质上都体现出一种经济特征：属于通过市场传播作品的行为或传播作品行为的准备行为。具体而言，复制、汇编等专有权利控制的行为，尽管不属于在市场上直接传播作品的行为，但如果没有复制、汇编行为，后续的发行、表演、放映、广播、信息网络传播等直接传播作品的行为就无从实施。据此可知，上述专有权利控制的行为都直接或者间接地导致了作品在市场上的传播。

未经许可实施复制、发行、表演、放映、广播、汇编、信息网络向公众传播等专有权利控制的行为，会对正版作品的市场份额产生影响。这些侵权行为在构成不正当竞争的情况下，必然会破坏市场经济秩序，在本质上体现为对市场经济秩序公共利益的破坏。《著作权法》第48条规定对“损害公共利益”的特定著作权侵权行为实施行政处罚，其中的“公共利益”应指市场经济秩序的公共利益。

笔者的上述观点在著作权行政执法实践中得到了印证。国家版权局办公厅对浙江版权局《请示》的复函中指出：“就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第47条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在‘2002年WTO过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。”3. 国家版权局出版产业发展司. 关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函. 国权办（2006）43号.[EB/OL]. [2011-3-20]. http:// www.gapp.gov.cn/cms/html/55/1131/200711/450206.html.

三、著作权行政管理部门维护市场经济秩序公共利益的合理性分析

根据上文分析，《著作权法》第48条中规定的“公共利益”应指危害市场经济秩序的公共利益。据此，部分著作权侵权行为在损害公共利益的前提下，可处以行政处罚。但著作权本质上属于私权，著作权侵权纠纷本应由当事人协商解决，何以需要行政管理部门的介入？

正如在上文所提出的，著作权行政管理部门实施行政处罚的侵权行为，本质上侵害的是市场经济秩序的公共利益。以展会著作权侵权为例，展会的开放性以及交易功能和广告宣传功能，决定了在展会场合发生的著作权侵权行为很可能损害市场经济秩序的公共利益。而损害市场经济秩序公共利益的侵权行为一旦发生，对权利人的市场份额、商誉无疑会造成消极影响，损害后果是无法弥补的。

上述著作权侵权行为本质上损害的是市场经济秩序的公共利益，具有较强的危害性。而侵权行为的危害性决定了侵权救济的紧迫性，因此上述著作权侵权行为必须得到及时制止。民事司法保护机制尽管可以就侵权纠纷定纷止争，但漫长的诉讼程序无法及时维护市场经济秩序。而著作权行政管理部门在保障私权的过程中具有主动性、强制性和单方性的特点，[3]这使得及时制止侵权行为、维护市场经济秩序成为可能。

当然，除民事司法保护机制、行政保护机制外，刑事司法保护机制基于其强大的威慑力，也可以制裁部分著作权侵权行为，实现对市场经济秩序公共利益的维护。我国《刑法》第217条、218条即规定对部分著作权侵权行为可予以刑事处罚。根据上述《刑法》条款，侵犯复制权、发行权的行为，在特定情况下应属于犯罪行为。同时，根据《著作权法》，侵犯复制、发行权的行为，又可以成为行政处罚的对象。但问题在于，为何不引入刑事司法保护机制维护市场经济秩序公共利益？《著作权法》第48条所规定的行政处罚，针对的是损害市场经济秩序公共利益的著作权侵权行为。而《刑法》规定的刑罚针对的是具有严重社会危害性的著作权侵权行为。如果特定的著作权侵权行为不仅损害了市场经济秩序的公共利益，同时还产生了严重的社会危害性，就不适于利用行政保护机制进行处罚，而只能利用刑事手段加以制裁了。就危害性而言，《著作权法》第48条规定的侵权行为弱于犯罪行为，利用行政保护机制进行制裁是完全合理的。

四、著作权行政执法中“损害公共利益”侵权行为的具体界定

（一）“损害公共利益”侵权行为的危害性认定

“损害公共利益”的著作权侵权行为本质上是市场经济秩序的破坏，其危害性应达到一定的严重程度。笔者认为，“损害公共利益”的著作权侵权行为的危害性，应介于轻微的著作权侵权行为和著作权犯罪行为之间。

首先，构成刑事犯罪的著作权侵权行为并非“损害公共利益”的侵权行为。“损害公共利益”的著作权侵权行为对经济秩序的影响应小于侵犯著作权的犯罪行为。以侵犯发行权的犯罪为例，根据《刑法》第217条第1款的规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。至于何为“其他严重情节”，何为“有其他特别严重情节”，相关司法解释作出了明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第217条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第217条规定的‘有其他特别严重情节’。”据此，以营利为目的销售侵权复制件数量达到五百张的应该构成犯罪。按照《著作权法》第48条规定，如果侵权人侵犯发行权的行为损害了“公共利益”，其非法销售的侵权复制件的数量应少于五百份。如果侵权人销售的侵权复制件数量多于五百份，尽管该行为同样损害了公共利益，但这种公共利益已不属于《著作权法》保护的市场经济秩序公共利益，而属于《刑法》保护的社会公共利益，该种侵权行为已经属于犯罪行为。

其次，侵权后果轻微的著作权侵权行为并非“损害公共利益”的侵权行为。如偶尔销售少量侵权复制件的行为,就不属于损害市场经济秩序公共利益的侵权行为。原因在于，小贩偶尔销售少量侵权复制件的行为并不会构成不正当竞争，其对市场经济秩序的破坏远远没有达到损害市场经济秩序公共利益的程度。反之，如果小贩多次地少量销售的侵权复制件达到一定数量，就会影响作品传播者的市场份额；那么这种侵权行为无疑破坏了市场经济秩序，属于“损害公共利益”的侵权行为。

综上，笔者认为《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的侵权行为对市场经济秩序的影响应大于轻微的民事侵权行为，但又小于著作权刑事犯罪行为。

（二）判定“损害公共利益”侵权行为时应考虑的因素

《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的著作权侵权行为，本质上侵犯的是“市场经济秩序的公共利益”。因此，轻微的民事侵权行为、具有严重社会危害性的著作权刑事犯罪行为，都不属于《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的范畴。而“损害公共利益”的著作权侵权行为只有在构成不正当竞争的情况下，才可能破坏市场经济秩序，对公共利益造成损害。在坚持上述原则的基础上，笔者认为，在具体判定著作权侵权行为是否“损害公共利益”时，还应立足作品创作、传播活动的经济特征，结合若干经济因素综合考虑。

首先，未经许可公开提供作品的数量、次数或持续时间，是判定侵权行为是否“损害公共利益”时首先需要考虑的因素。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条的规定，“五百张（份）”成为对著作权侵权行为实施刑事处罚或者行政处罚的分水岭。未经著作权人许可复制发行他人作品的，只有在复制品数量少于五百张的情况下，才能适用《著作权法》进行行政处罚。

此外，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条的规定，“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的”属于刑法第217条规定的“其他严重情节”。据此，未经许可对他人享有著作权的作品提供信息网络传播服务的，如果该被侵权作品实际被点击数达到五万次以上的，侵权人可能构成刑事犯罪。易言之，如果该被侵权作品实际被点击数少于五万次以上的，那么侵权行为很可能属于《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的著作权侵权行为，可以适用《著作权法》实施行政处罚。

其次，实施著作权侵权行为的违法所得，也是判定侵权行为是否“损害公共利益”时需要考虑的因素。

根据，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’，属于犯罪行为，可以给予刑事处罚”。而“损害公共利益”的著作权侵权行为,在危害性程度上应小于侵犯著作权犯罪行为。因此，侵权人实施《著作权法》第48条规定的著作权侵权行为，违法所得少于三万元的，很可能属于《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的著作权侵权行为。

具体到侵犯信息网络传播权的侵权行为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条的规定，“非法经营数额在五万元以上的”属于刑法第217条规定的“其他严重情节”。据此，未经许可对他人享有著作权的作品提供信息网络传播服务，如果侵权人的获利在五万元以上，侵权人可能构成刑事犯罪。易言之，如果侵权人的获利少于五万元，那么该侵权行为很可能属于《著作权法》第48条规定的“损害公共利益”的著作权侵权行为。

最后，判定侵权行为是否“损害公共利益”时，除考虑上述两点因素外，还应结合其他情况综合考虑。

例如，《著作权行政处罚实施办法》第29条第1款第1项规定：“确属应当予以行政处罚的违法行为的，根据侵权人的过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小及损害后果等情节，予以行政处罚。”所谓“过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小”并非判定侵权行为是否损害公共利益的考虑因素，而属于决定给予何种行政处罚的考虑因素。但是“过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小”往往与侵权人的营利方法、商业模式相关，具有一定的经济特性。在认定侵权行为是否 “损害公共利益”时，应该考虑这些经济因素。此外，作品的受欢迎程度也与侵权行为是否损害公共利益相关，同样属于判定侵权行为是否“损害公共利益”时应考虑的因素。