“王老吉”商标纷争的是是非非

文 / 李伟华

“怕上火，喝王老吉”是国内消费者耳熟能详的广告语，伴随着这句广告语，王老吉凉茶的知名度与销量也一飞冲天，坐上了国内饮品行业的头把交椅。但最近，“王老吉”商标之争却让广药集团与加多宝集团“很上火”。

一、情况简介

王老吉凉茶于清朝道光年间(约1830年)由王泽邦在广州创立，至今已有约180年历史。后经王家几代传人的经营，王老吉凉茶逐渐走出广东，扩展至中国内地，甚至东南亚、美国等海外地区。1949年，王老吉品牌被一分为二，广州王老吉凉茶被归入广药集团，香港及海外的王老吉则依然由王泽邦后人控制经营。

1997年2月，广药集团与香港鸿道集团签订商标许可使用协议，授权鸿道集团独家使用“王老吉”商标经营红色罐装与盒装凉茶类饮品，授权期限为15年。鸿道集团之后专门在大陆设立加多宝集团进行“王老吉”凉茶的生产经营与运作。

加多宝集团取得“王老吉”商标使用权之时，王老吉品牌仍属名不见经传的地方品牌。经过加多宝集团多年的经营运作与巨额的广告宣传，“王老吉”商标成为享誉九州、家喻户晓的凉茶品牌。2006年“王老吉”被认定为首批国家级非物质文化遗产，2009年被国家工商总局认定为驰名商标。与此同时，王老吉凉茶的销量也从2002年的1亿元，飞速增长至2009年的160亿元，超越可口可乐在中国的销售额，成为国内饮品行业的老大。

2010年11月，广药集团以“王老吉”商标所有人的姿态高调宣布“王老吉”品牌价值为1080.15亿元，超过“海尔”成为中国第一品牌，并在发布会上引用红色罐装王老吉凉茶的销售数据，甚至声称2008年“王老吉”向汶川灾区捐款1亿元（实际为加多宝集团捐赠）。此举让加多宝集团“很上火”，双方矛盾正式爆发。

2011年3月，广药集团授权广粮实业公司使用“王老吉”商标生产经营的王老吉固元粥和莲子绿豆爽两款产品公开面世，并放言到期将向加多宝集团收回“王老吉”商标，这更加引起加多宝集团的不满，双方矛盾进一步升级。

二、商标价值增值部分该归谁

商标的价值在商业使用中体现，而使用的方式主要包括商标转让与商标使用许可。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，我国的商标使用许可包括独占许可、排他许可与普通许可三种方式。而无论何种许可方式，商标许可使用协议均为商标所有人在一定的地域和时间范围内让渡商标使用权的民事行为，被许可人再支付对价的同时必须在许可协议约定的地域与期限范围内使用，超出即为违约。因此，商标所有人在商标许可期限届满之时，有权利收回该许可，被许可人若超期继续使用则可能同时构成合同违约与商标侵权。

从1997年广药集团与鸿道集团所签订的商标许可协议来看，广药集团授予被许可人的应该是普通许可，并且约定了明确的许可期限。尽管对该许可期限的具体时间双方目前还存在争议，但是作为被许可人，加多宝集团到期依约返还商标使用权是其应尽的义务。

问题在于，“王老吉”从一个默默无闻的地方品牌，经过被许可人加多宝集团十多年的精心培育、巨额宣传，成为享誉全国的驰名商标，“王老吉”商标身价飙升至1000亿。可以说加多宝集团为王老吉品牌的打造投入了巨大的精力与财力。在此背景下，作为商标权所有人的广药集团是否可以无条件地将“王老吉”商标使用许可到期收回呢？这是一个值得好好探讨的问题。

无论是央视黄金时段的“怕上火喝王老吉”广告，还是2008年汶川地震之时加多宝集团率先向灾区捐款1亿元的壮举，毫无疑问都是加多宝集团对“王老吉”商标巨额市场营销的缩影，由此可见十多年来加多宝集团对于“王老吉”商标的广告宣传投入之巨。那么，“王老吉”商标基于被许可人的市场宣传与营销价值飙升至千亿之时，如果商标所有人宣布收回许可使用权，商标的巨额增值价值该如何界定和划分？如果将此部分巨额增值价值归于商标所有人，则势必造成极大的不公平，商标所有人无论如何都不能避免有借鸡生蛋、坐收渔利之嫌；而如果将增值价值部分归于被许可人，在我国目前的法律框架下似乎很难找到相应依据。

笔者认为，一个商标如果因为或主要因为被许可人的使用与宣传而产生巨额增值，那么对于该价值增值部分应该在商标所有人与该被许可人之间进行合理的界定与分割。这里有个前提问题，就是如何确定一个商标发生了增值，增值部分的价值是多少？这就涉及商标评估的问题。商标作为企业的无形财产，其价值可以通过无形资产评估得出，商标评估的目的正是使商标的价值得以量化与定位，为其参与市场交易活动提供依据。评估应该分两个阶段，一是商标许可之时的价值评估，二是商标许可期限届满之时的评估，后者减去前者，得出的就是商标的价值增值部分。对于商标评估的具体方法，郑成思教授曾经提出“割差法”、“超额收入计算法”等方法。所谓割差法，就是指企业以“收益现值法”去评估企业的整体资产，然后以“重置成本法”去评估企业的有形资产，再以前者减去后者，所得之差就是企业的无形资产价值了，再减去企业其他无形资产（商号、版权、专利、商业秘密等），剩下的就是企业商标的价值了。所谓“超额收入计算法”，则是指同一个企业，在产销同一种产品或类似产品时，使用某个商标与不使用该商标而使用了其他标识，在实际收入上的差额，就是该商标的实际价值。在“王老吉”事件中，“王老吉”商标现在的价值可以进行评估，但是如果双方在当初授权许可之时没有进行过评估，如何确定1997年商标许可之时的价值？实际上，商标评估的主要依据无非是商标是否实际使用、商品的销售额及销售范围、商标的知名度（如是否为驰名商标或著名商标）、广告宣传的投入以及企业的整体实力等，而这些大多可以通过考察相关的历史数据与资料来完成，在此基础上再参照当初与“王老吉”处于同一知名度的其他商标的价值，基本可以确定当初“王老吉”商标许可之时的价值。考虑到商标评估的主观性等因素，评估最好由同一家机构来进行。

商标的价值增值部分通过商标评估确定以后，就应当将商标的价值增值部分在商标所有人与被许可人之间进行合理分割。需要注意的是，造成某一商标或者品牌的增值因素是复杂的，主要有使用者的广告宣传与推广、商品或服务的质量、销售的地域范围、销售额以及企业的社会形象等等，所以对于商标增值价值的界分应当个案认定。但总体来说，也并不是毫无规则可循，笔者认为可以遵循以下原则：若双方在订立商标许可使用协议时，已对商标许可使用期间的增值价值分割作出约定，则依合同约定；若双方并未进行约定，则需要根据涉案商标许可使用的具体情况进行综合界定和划分，比如商标许可使用的类型，许可使用的时间与地域，许可期间是由所有人还是被许可人主要负责商标的宣传与推广等。就本案来看，虽然商标许可使用类型是普通许可（在红色罐装王老吉凉茶产品上，应是独占许可），但在加多宝集团使用“王老吉”商标期间，生产经营王老吉凉茶的仅有广药集团与加多宝集团两家，并无其他主体，所以商标宣传推广的功劳也仅此两家；从许可期间的商标宣传推广来看，加多宝集团对“王老吉”商标的宣传投入了巨额的广告费用，可以说起了最主要的推广作用；从许可使用的时间来看，从1997年至今已有14年之久，可以说“王老吉”商标知名度已与加多宝集团的市场兴衰紧紧捆绑在一起。因此，若广药集团收回“王老吉”商标使用许可，或许可以根据“王老吉”商标的现在评估价值减去1997年时的评估价值，得出许可使用期间的商标增值价值，然后双方再根据上述具体情况对“王老吉”商标价值增值部分进行合理的划分，并通过折价补偿的方式进行收回。

需要注意的是，在我国现有的法律规定下，对于商标许可期间因被许可人的宣传推广所产生的商标增值价值的处理，目前并没有作出明确的规定。在该种背景下，企业最好的办法便是通过协议的方式对此问题作出明确的约定，要么约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，要么由被许可人负责许可期间的宣传推广并同时约定商标增值价值的分割问题。

三、企业应确立商标意识与品牌战略

王老吉商标之争纷纷扰扰的背后，终究是商业利益的博弈。而无论这场商标战争的最终结果如何，对于加多宝集团都将是一个刻骨铭心的教训，甚至是一笔代价高昂的学费。笔者认为，导致加多宝集团今天陷入极度被动局面的最大原因，就在于其当初对“王老吉”商标战略的不当设计。加多宝集团当初在设计“王老吉”商标战略时，至少以下几点值得商榷：

1、选择“王老吉”商标的许可使用，而非商标转让。从十多年来对于王老吉凉茶产品兢兢业业、辛辛苦苦的经营来看，加多宝集团对于做大做强这款凉茶产品是抱有理想的。既然有如此长久的计划和打算，为什么不去努力取得“王老吉”商标的所有权，而仅仅是使用权？要知道，“租来的，终究是要还的”。

2、选择商标的普通许可，而非独占许可。独占许可与普通许可相比最重要的区别就在于，商标使用人可以保障自己对商标的专属使用，排除商标所有人与第三方对商标的使用。采用独占许可的方式，可以独享使用人对于商标的宣传与推广所带来的市场声誉，同时可以避免其他使用者的同类或不同类产品对商标造成的混淆或冲击。否则，当使用者投入巨大的人力、物力、资金取得商标的市场声誉后，很难以普通被许可人的身份拒绝第三方“搭便车”的行为。

3、约定的商标许可使用期限过短。即使加多宝集团在当初取得国字号背景企业的“王老吉”商标比较难，退一步讲还可以通过约定较长的商标许可使用期限的方式来尽量摊销商标的宣传推广费用，充分利用商标的增值价值。双方1997年约定的许可期限仅有15年，这对于一个立志将王老吉凉茶做大做强的计划而言，势必显得时间匆匆，很可能是商标培育成熟之时，便是许可期间届满之日，可谓“辛辛苦苦为谁忙，为他人作嫁衣裳”。

4、对于商标的宣传推广没有进行明确的责任划分。再退一步讲，如果加多宝集团无法取得“王老吉”商标的所有权，也无法获得较长的许可期限，那么就应该对于商标许可期间的宣传推广责任划分明确。实际上，一般来说，商标宣传推广的义务都是由商标所有人承担的，然后所有人再根据被许可人的销售额等向其收取一定的宣传推广费用。而本案中，加多宝集团作为商标的被许可人，却承担了最主要的宣传推广义务，这就为日后埋下了一笔风险。

5、对于商标的增值价值利益的归属没有作出明确的约定。加多宝集团在商标许可期间，在承担主要的宣传推广义务的同时，与广药集团却没有就商标到期后的增值价值权属作出明确的约定，这可谓是加多宝集团重大失误。如果到期被所有人无条件收回，加多宝集团十多年间对于该商标巨额的宣传投入，将随着商标的收回而尽归所有人囊中。

可口可乐的总裁曾经说过这样一句话，即使可口可乐的工厂一夜之间被大火毁掉，但只要有“可口可乐”这个商标，我们马上就可以东山再起。对于这个曾经连续数年高居《商业周刊》榜首的“全球最具价值品牌”，七百亿美元的价值可以佐证其总裁的话并非天方夜谭，这就是商标的价值，品牌的意义。在当今商标与品牌越来越成为企业最重要的无形资产的今天，商标与品牌对于企业的生死存亡有着至关重要、不可估量的意义。因此，企业如何在法律框架之下、市场竞争之中、游戏规则之内，合理有效地设计、运用自己的商标战略，值得所有中国企业认真思考。