物权法视角下的殡葬用地问题探析

臧 博 ,何永新

(1.武汉大学 法学院,武汉 430072;2.军事经济学院襄樊分院,湖北 襄樊 441118)

物权法视角下的殡葬用地问题探析

臧 博1,何永新2

(1.武汉大学 法学院,武汉 430072;2.军事经济学院襄樊分院,湖北 襄樊 441118)

目前在法律缺位及滞后情况下,殡葬暴利促使非法用地现象日益猖獗,不仅破坏了生态环境,更产生一系列法律问题.以物权法为视角进行理论分析,指出现行制度的缺陷和存在的诸多法律问题,通过比较、借鉴国外及中国台湾地区相关法律,提出构建中国殡葬用地法律体系的设想.

殡葬用地;物权法;集体土地;国有土地

从2004年开始,殡葬业连续5年跻身国内十大暴利行业,且一度排名前三.中国首支殡葬股"中国生命"上市5天涨价5倍更是演绎了其暴利传奇.高昂的价格加之土地资源的短缺,殡葬用地显得更为匮乏.而经营性公墓追逐经济效益的本质,加之中低价墓穴短缺,使得老百姓"死不起"的呼声愈加强烈.殡葬用地和房地产用地在法律性质、经营目的、经营模式、法律关系等多方面有明显不同,不能以房地产相关法律规范对殡葬用地问题加以规制.在殡葬相关法规滞后、缺乏制约机制的情况下,殡葬法律问题突出,经营性墓地价格有持续上涨的趋势.殡葬用地问题在我国未能够引起足够的重视,法律学者研究之文献更为少见,故有必要从法律视角研究,使其在法律的约束下得以良性发展.

一、法律滞后情况下的殡葬用地现状

殡葬是人类自然的淘汰,是对死者遗体进行处理的文明形式,是社会发展的产物,也是文化传统的组成部分.[1]总体上看,我国殡葬用地呈现城市、农村二元化格局,这与我国目前的土地制度政策密不可分.依我国现行宪法及土地管理法规定,我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制.因此,依据土地属性,殡葬用地也区分为城市殡葬用地和农村殡葬用地.

我国的城市国有土地,经营主体呈现出多元化发展趋势,包括国有独资经营、国有合资经营和私人投资经营;土地的取得方式也不尽相同,有划拨取得,也有出让取得.而我国农村和城市郊区的集体土地,村民可以无偿使用一定范围内的殡葬用地.根据其使用的历史沿革和当地历史民族的特点,农村殡葬用地的使用方式也略有不同.归纳起来,一般有4种情况:一是根据历史沿革使用家族的殡葬用地;二是使用家庭承包的土地作为殡葬用地;三是新农村建设开展后,村民使用村里统一安排的公益性殡葬用地;四是少数民族地区根据其丧葬习俗使用殡葬用地.

自1992年8月15日民政部《公墓管理暂行办法》及1997年7月21日国务院《殡葬管理条例》实施以来,与殡葬相关的法律规范,主要见诸于国务院和各地制定的法规、部门规章和规范性文件之中.在此基础上,民政部等部门陆续颁布了一些指导性意见和政策性规定.各省、自治区、直辖市根据本地区的情况制定公墓管理"条例""办法"等地方性法规.殡葬立法仅停留在行政法规和部门规章的层面上,且现行规范存在诸多矛盾与漏洞,在法律体系中位阶较低且不系统,在现实面前多数规定成了一纸空文.在殡葬用地的法律属性、法律性质、取得方式、经营者运营等规定缺失的情况下,购买者利益难以得到保护,擅自改变土地用途、非法对外供应殡葬用地现象屡现不止,经营者的逐利性及殡葬的高额利润促使殡葬业无序、高速蓬勃发展.

二、物权法视角下的理论分析

无论是从理论层面还是法律规定上,我国目前都未对殡葬用地的相关概念加以界定.法律概念及性质的确定对于定纷止争以及保护开发者和购买者的权益都具有重要的现实意义,因此,必须从物权法角度对殡葬用地相关问题作出分析.

1.概念的厘定

现行《物权法》和作为土地管理的特别法《中华人民共和国土地管理法》对殡葬用地相关问题都未有涉及,仅在民政部颁布的《公墓管理暂行办法》中作出规定,公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施.公墓分为公益性公墓和经营性公墓.公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地.经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地,属于第三产业.其中第5条规定:公益性公墓由村民委员会建立;经营性公墓由殡葬事业单位建立.从以上两条中可以看出明显的时代烙印,其滞后性可见一斑.结合现行法律深入探究,不难发现其中的矛盾之处.

在论证殡葬用地法律概念之前,有必要先简单探讨"公益"的概念.公益又可称公共利益,其可以界定为符合社会全体或大多数成员需要,体现他们的共同意志,让他们共同受益的利益.[2]彼得.斯坦认为,公益是为社会全体或不特定多数人的利益.以营利为手段但并不以分配盈余给成员为目的,并不妨碍其公益性.《公墓管理暂行办法》中将公益性等同于无偿服务,将经营性等同于有偿服务,从经济学角度或法律角度来看,其概念划分有明显错误之处.随着经济的发展,其概念的划分已经不能适应当今时代的情况,难以处理现实的法律问题.公共利益在我国《宪法》《物权法》《土地管理法》等多部法律中都有涉及,但其作为一个抽象的概念在实务中难以加以确定,必须在法规中对其适用范围加以明确,并通过法解释学方法对其加以界定.

针对殡葬用地而言,对其"公益"性的探讨和社会属性的划分,应依据以下原则.在集体土地上,殡葬用地是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地,是公益性用地.在国有土地上进行殡葬用地的开发,其公益性质的确定应对下列要素进行衡量.第一,实际开发经营主体.实际开发经营主体以政府、国有企业或国有投资为主.第二,经营目的.开发经营者方针是非营利性的,具有服务社会的性质.第三,价格要素.出售殡葬用地的价格较低.同时具备以上3个要素,就可判定其为公益性用地.当然,这只是原则性的规定,具体实施细节需要法律进行系统性的法解释下的细化.只有以上3个要素同时具备才能认定其为公益性用地,否则为经营性用地.

通过上述分析,笔者认为,殡葬用地是指对死者遗体或骨灰进行存放而占用的土地或占用的空间,依其使用土地性质可划分为集体土地上的殡葬用地、国有土地上的殡葬用地,依经营目的可分为公益性殡葬用地和经营性殡葬用地.

2.殡葬用地的物权结构分析

一种资源,它的有限性和需求广泛性越强,通过法律实现其合理配置和有效利用的要求就越高,由此形成的物权形态和行为规则就越丰富.在这方面,最有代表性的资源,就是土地.[3]殡葬用地属于土地制度的一部分,而土地物权受经济、文化和社会条件的影响,各国存在着明显的差别.我国土地的物权结构分为3个方面:土地所有权、土地使用权和土地他项权利.

(1)殡葬用地所有权.依据我国目前的土地基本制度,殡葬用地呈现二元化体制.即城市里的殡葬用地属于国家所有,国家将土地出让或划拨给殡葬业开发经营者,由经营者进行建设并将墓地出售给殡葬用地的购买者;农村和城市郊区的殡葬用地除法律规定外属于集体所有,在集体所有的殡葬用地上,其按照一定原则在一定范围内由村民无偿使用.在我国,对城市和农村的界限作出清晰的划分是准确界定城市殡葬用地范围,处理土地确权中面临的现实问题的前提.

(2)殡葬用地使用权.从土地的法律属性来看,土地为有一定归属的财产,土地市场的流转,在法律上就是权利的移转.殡葬用地使用权是一种民事权利,其具备物权的基本特征,是权利主体支配物的绝对权,是在他人所有物上设定的他物权,是一种新型的有限制的用益物权.此外,殡葬用地使用权仍具有以下特征:派生性、从属性、直接性、有条件的转让性、期限性.

因城市殡葬用地属于国家所有,殡葬用地开发经营者只能通过出让或划拨土地进行殡葬用地的开发.城市殡葬用地使用权可从以下两个层次加以探讨:其一为殡葬用地开发经营者的土地使用权,其二为购买者购买城市殡葬用地取得的殡葬用地使用权.第一个层次中存在的主要法律争议问题在于:殡葬用地开发经营者以什么方式取得国有土地的使用权;第二个层次的焦点在于购买者取得的殡葬用地使用权在使用过程中的特殊性和限制性.

首先是土地获取的原则.我国《土地管理法》第54条规定,城市基础设施用地和公益事业用地,可以以划拨方式取得.对于城市国有土地上殡葬用地法律性质的认定,法规与实务存在冲突.从目前经营者取得国有土地上殡葬用地的方式来看,有的通过划拨取得,有的通过出让取得.土地使用证书亦有不同名称:"公益土地证""殡葬用地""公共事业土地证".出让取得并未引入竞争机制,因此具有明显的封闭性.而根据民政部《公墓管理暂行办法》第3条规定,城市殡葬用地应属于经营性用地.以此逻辑出发并结合我国《土地管理法》第54条的规定,可以推断城市殡葬用地取得方式应为出让取得.法律规定与现实情况存在严重的冲突,使得殡葬用地取得即使有法可依也变成无法可依.

有学者考虑到殡葬用地具有公益性,认为城市国有土地上殡葬用地的性质应为"公益性质",其取得方式应为划拨.对此观点,笔者并不认同.在对殡葬用地的概念进行分析时,已经指出在国有土地上进行殡葬用地的开发,其土地性质确定的判断必须同时具备3个要素才能认定为公益性用地,否则为经营性用地.依此,其土地获取方式也应分为划拨方式取得和出让方式取得.这样不仅能保证殡葬用地出售价格的合理性和可控性,也可以保证经营主体的多样性,满足不同购买者的不同层次需求,有利于国家监控,更有利于促进殡葬市场良性发展.

其次是购买者使用权的特殊性.购买者购买殡葬用地,具有身份的特殊性和权利性质的特殊性.第一,购买者主体的特殊性.购买者购买标的的特殊性(特定性、限制流通性等),使主体身份亦具有特殊性质,不同于普通意义上的合同主体,应对购买者主体身份进行限制,即什么样的人才能成为特定的购买者.这需要法律加以界定,否则会出现主体不清、炒卖墓穴、权利保护落空等诸多问题.第二,权利性质的特殊性.购买者的权利性质具有特殊性,不能完全适用《合同法》和《消费者权利保护法》中对消费者权利的规定,应有专门的法律规范对其进行保护,在专门法律没有规定时才能适用相关的法律规范.如美国纽约州殡葬法规中关于墓地权利的规定,权利人仅享有三项权利:安葬、吊念和在墓主年会上的表决权.购买者取得殡葬用地的权利具有不完全的物权属性,与其说是有限制的用益物权,不如说是一定条件下的使用权,而并非是对其购买的殡葬用地的所有权.

三、殡葬用地法律问题综述

近年来,在农村和城乡结合部出现了大量违规取得、销售殡葬用地的现象;在城市中,殡葬用地价格普遍较高,低价地供应不足,重复利用率低.

1.集体土地上的法律问题

(1)选址方面.我国现行法规在选址方面仅有否定性的规定,如我国《土地管理法》第36条、《公墓管理暂行办法》第4条都规定禁止占用耕地建坟,《殡葬管理条例》第9条规定禁止建立或者恢复宗族墓地,并未有选址位置的可操作性的规定.现行的规范并不符合我国农村的殡葬传统,在基层难以执行.法律制定不仅应关注法律"应然"的状况,更应关注其"实然"的实效,否则法律条文将变成一纸空文,在社会中不能得到实施.

(2)擅自改变土地用途,非法对外供应殡葬用地.一些开发商难以获批国有土地进行殡葬用地开发,便把目光投向农民集体所有土地.在未依法办理农用地转用和土地征收手续的情况下,便在集体土地上进行殡葬用地的开发经营.其采取的理念是"先非法然后使其合法",即违规租赁集体土地,然后通过新增土地面积,争取使其合法化.另外一些村民在自己承包的土地上擅自改变土地用途,或是利用自留地、自留山等农民集体所有的土地进行殡葬用地的开发,以获得高额利润.

(3)墓地迁移法律规定缺失.随着城镇化进程的推进和国家基础建设项目的增加,建设规划使已有墓地必须从原址迁移.但现行法律并未对此作出规定,这涉及诸多法律问题,如迁移的条件和程序、补偿标准和范围、监管部门的确定等.在法律缺位的情况下,易激发诸多社会矛盾.

2.国有土地上的法律问题

(1)开发利用模式方面.法律未对节约土地资源的绿色殡葬①"绿色殡葬"指推行以草坪葬、花葬、山崖葬、壁葬、撒江、撒海和骨灰集中存放为主要形式的生态葬法.用地的审批给予支持,也未能引入建设项目环境影响评价制度.而其建立可能会给周边环境造成破坏,不仅不能缓解城市殡葬用地紧张的现状,更不利于殡葬业的长期发展和生态环境的保护.

(2)占地面积和使用期限方面.法规对占地面积只作出原则性的规定,主要依据地方性法规进行运作.很多超面积的豪华墓地对外销售,自查机制产生监管问题.殡葬用地使用期限有两方面含义,即经营者建设开发土地的期限和购买者购买使用的期限.对于前者法律未作规定,对于后者《公墓管理办法》第16条规定,墓穴管理费一次性收取最长不得超过20年,但对于经营者土地使用到期后如何续期等问题未作规定.在购买者购买殡葬用地合同中,对此未有约定,如产生纠纷,将不利于保护购买者的利益.加之其是埋葬死者及供生者表达怀念的去处,我国民俗传统一般是拜祭三代以内的亲人,故其可行性值得质疑.

(3)缺少价格监控体制,存在炒卖墓穴等情况.因缺乏殡葬用地的价格监控体制,天价殡葬用地频频出现.以浙江安贤陵园为例,豪华墓穴价位直逼1万元/m2,价格与目前杭州市区中心地段的房价持平甚至更高.[4]其次,现行规范在经营者年检和日常管理、预防炒卖等方面存在漏洞.一些单位和个人在没有当事人提供的死亡证明或病危证明的情况下,非法从事预售、传销和炒买炒卖活动.

(4)监管机制不健全.民政部是全国公墓的主管部门,负责制定政策法规和总体规划.在目前行政支配体制下,监管体制既缺失又有越位现象,监管者和经营者混同,加之一些监管部门的人员参与投资经营,使得本已不健全的法规在实际中更是缺乏有力的保障,而处罚的宽松更不能根治非法经营现象.

四、殡葬用地法律制度的构建

我国的殡葬立法已远远滞后于社会的发展,面临严峻的挑战,应尽快修订《殡葬管理条例》《殡葬管理条例实施细则》,并在新条例颁布后及时制定《中华人民共和国殡葬法》,使其由行政法规上升为法律,将殡葬管理纳入法制化轨道.同时,各地应根据地区情况制定可行的地方性法规和实施细则.具体来说,在集体土地上,要改变陋习,禁止乱占耕地林地,尊重传统并结合当地的殡葬习惯来制定法规;在国有土地上,应推动生态墓地建设,引入建设项目环境影响评价制度,并因地制宜地制定地方性法规,对集约用地的绿色殡葬给予法律上的支持,使其能满足不同档次的需求.

1.集体殡葬用地的法律构建

目前农村等集体土地上的殡葬用地存在着三大问题:墓地选址缺乏统一的指导思想,封建迷信思想严重,不利于水土保持和环境保护;非法改变土地性质开发公墓对外营利性销售;墓地迁移无法可依,易产生诸多社会纠纷.针对上述三大问题,具体的制度建设建议如下.

(1)殡葬用地的选址.我国幅员辽阔,民族众多,各民族都有自己的风俗.首先应尊重各地的殡葬用地传统风俗习惯.其次,原则上村里应统一建设公益性墓地,鼓励村民统一使用公共墓地.第三,村民可使用自己的家族墓地和其承包的自留山、自留地(针对自留山、自留地的使用应有一定的限制).以村委会为单位,由相关领导成员协调确定家族墓地的范围,并宣传新的殡葬思想.

(2)严查非法用地.民政部早在1998年《关于进一步加强公墓管理的意见》中就对非法殡葬用地分3种情况进行处理,但因其处罚宽松,反而起到鼓励非法土地使用者尽快扩大规模的反面效果①民政部《关于进一步加强公墓管理的意见》中规定:对建在荒山瘠地、埋葬数量少的非法公墓,由当地政府责令兴建公墓的单位负责将已葬墓穴迁葬至合法公墓内;对埋葬数量较大,一时难以迁葬的,要责令其停止出售墓穴,兴建公墓的单位要在限期内搞好绿化美化,接受政府殡葬管理部门管理或提供公墓养护费及绿化费,移交殡葬管理部门管理..鉴于此,应由土地管理部门和民政部门联合监管,坚决查处非法殡葬用地行为.

(3)墓地迁移有法可依.农村墓地迁移触及诸多方面的利益,对此,笔者提出以下具体法律建议.第一,迁移的条件.只有公益性工程建设才能迁移家族墓地;严格控制商业性工程建设占用家族墓地,仅在办理农转非等手续后经批准方可迁移少量非家族墓地.第二,公告期限.在获得用地审批后,根据属地原则,由村委会发布公告(期限1个月),并根据情况决定是否召开村民大会以通知需迁移墓地的村民.在迁移事项及补偿标准达成协议后才可开始迁移.第三,补偿范围及标准.我国殡葬传统历史悠久,家族墓地较多.应以在世户主为标准对其三代以内(参见《婚姻法》相关的规定)的家族墓地进行补偿,具体补偿标准由地方作出规定并与村民协商.第四,迁移监管部门.以当地村委会为负责部门,民政部门为监管部门,监管迁移过程中可能出现的问题.

2.国有殡葬用地的法律构建

(1)殡葬用地的取得方式.如前文所述,城市殡葬用地按性质可以分为公益性用地和经营性用地.只有开发主体同时具备三要素,其殡葬用地才为公益性用地,其取得土地方式可以为划拨取得,除此之外殡葬用地取得方式为出让取得.在开发经营者的选择上应有严格的准入机制,公开审批程序,对其运营加强监控.

(2)墓基占地面积.针对目前豪华墓地屡禁不止的情况,在修订《殡葬管理条例》时,对于墓基占地面积应有限制性的规定,并由各省级政府根据情况在条例规定的范围内作出具体的规定.如我国台湾地区"殡葬管理条例"第23条的规定就值得借鉴.①我国台湾地区"殡葬管理条例"第23条规定:公墓内应依地形划分墓区,每区内划定若干墓基,编定墓基号次,每一墓基面积不得超过八平方公尺.但二棺以上合葬者,每增加一棺,墓基得放宽四平方公尺.其属埋藏骨灰者,每一骨灰盒(罐)用地面积不得超过零点三六平方公尺.直辖市、县(市)主管机关为节约土地利用,得考量实际需要,酌减前项面积.其次,在豪华墓地的监管方面,除应加强监管外,还应建立信息公开制度.经营者应定期公开销售信息,由政府和公众进行监督.此外,应建立墓地出售情况备案制度.经营者应定期将销售信息向民政部门备案,并接受公众的监督.

(3)殡葬用地的使用期限.如前文所述,殡葬用地使用期限可分为两个方面.开发经营者取得土地的使用期限,可以根据《物权法》对住宅用地的使用年限来规定,土地使用期限届满后应根据《物权法》第149条规定自动续期.购买者购买墓地的使用期限是目前聚焦的热点问题.鉴于我国各地情况迥异,笔者建议,在修订《殡葬管理条例》时,应确定购买者购买墓地使用年限的区间,如管理费一次性收取期限为20年到70年,具体时间的确定应由经营者和购买者协商;在墓地使用期限届满后,墓地使用的时间可以延续,且延续次数不应受到法律的限制.这样,不仅解决了墓地循环利用的难题,更考虑了墓地购买者及其家属的感情因素,是法律原则性与灵活性相结合的体现.

(4)墓地的流转.禁止对墓地(墓穴)转让是我国殡葬管理的强行性规定,如《上海市殡葬管理条例》第23条及第24条的规定.这些规定在一定程度上遏制了墓地炒卖及传销行为,但变相炒卖行为仍屡现不止,现实中墓地的迁移也时有发生,墓地购买者或其亲属的权益无法得到保障.在制度设计上,应对墓地的转让作出具体的规定,允许一定条件下的转让行为.这不仅有利于保护购买者的利益,更有利于遏制非法及变相炒卖行为的发生,促进墓地的循环利用和对土地资源的保护.美国纽约州的相关规定值得借鉴.纽约州政府规定,除殡葬业从业人员外,殡葬用地权利人不能向任何人出售或是转让殡葬用地,但在下列情况下除外.首先,墓地(墓穴)未被使用,即没有埋葬遗体或安放骨灰,殡葬用地权利人没有使用墓地.其次,殡葬用地权利人必须首先向殡葬经营者提出让其回购殡葬用地的要约,回购价格应为其最初购买价格再加上每年4%的单利.如经营者提出的回购价格低于此规定,经殡葬用地权利人同意,回购仍可顺利进行;如殡葬用地权利人不同意经营者提出的低于此规定的回购价格,双方未达成购买协议,在殡葬经营者出示书面的拒绝回购通知后,殡葬用地权利人可向其他人转让.此种规定既保护了权利人的正当利益,又可以防止将公墓用于投资的炒卖行为.我国在此制度设计上,应考虑下列因素.第一,购买者的条件.对购买者的购买条件进行约束,只有购买者提供死亡证明或病危通知书,才能办理购买手续.第二,转让条件的约束.殡葬用地权利人原则上不可以转让殡葬用地.在权利人因正当理由迁移墓地时,可以适当价格(购买价格加上同期银行存款利息)向经营者提出回购请求,在经营者拒绝回购的情况下,可向第三人出售.第三,定期申报制度.经营者应将回购信息定期向民政部门申报,接受民政部门的监管.

我国的殡葬改革肩负着保护环境、节约用地、保护人们群众利益的使命,而现行殡葬法规已经不能适应殡葬改革的自身需要,因此应尽快修订、完善《殡葬管理条例》及其实施细则,并制定地方性法规、规章制度,从而构建完备的殡葬管理法律体系,消除存在的诸多法律问题,使殡葬事务管理步入法制化轨道.

[1]王治国.殡葬文化学[M].北京:中国社会出版社,1998: 592.

[2]周义程.公共利益、公共事务和公共事业的概念界说[J].行政学研究,2007(1):79.

[3]王卫国.中国土地权利研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:5.

[4]张 乐,商意盈.透视殡葬暴利黑色内幕[J].社会大视野,2009(6):40.

Study on problem of cemetery from viewpoint of property law

ZANGBo1,HE Yong-xin2

(1.School of Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China; 2.Military Economics Academy Xiangfan Branch, Xiangfan 441118,China)

Nowadays,on the condition of lack and lagging of law,more and more cemetery is illegal used with big profits. Thus the illegal deed destroys the environment and brings a series of legal problems.The paper carried out theoretical analysis on these problems from viewpoint of property law,and pointed out the defect of current system and some legal problems about cemetery.Through comparing and referring the related law of foreign countries and Taiwan Province of China,it conceived some regulations for building China's cemetery legal system.

cemetery;property law;collective land;stateowned land

1671-7041(2011)02-0060-05

DF456

A*

2010-11-18

臧 博(1979-),女,河南焦作人,博士研究生;E-mail:rubyzang@163.com