法学教育与司法考试的互动关系之探究

曾大鹏

(华东政法大学 经济法学院,上海 201620)

法学教育与司法考试的互动关系之探究

曾大鹏

(华东政法大学 经济法学院,上海 201620)

法学教育的分层以及社会对法律人才的多样性需求,决定了法学本科教育、法学研究生教育、法律硕士教育的目标分别是通识教育、学术教育、职业教育,而不应以通过司法考试作为其目标。司法考试的部分内容需要纳入法学教育的环节,法学教育者须关注司法考试中部分试题答案所反映的基本观点,避免出现“知识即权力”的现象。为优化法学教育结构,我国宜取消法学非普通高校教育、专科教育及非正规教育;要求只有完成了正规高等院校法学本科以上学历教育者方可参加司法考试;司法考试应该减少选择题并加大主观题的考察力度,并且增加口试。

法学教育;司法考试;互动关系

我国自2002年3月成功举办了首次国家司法考试以来,司法考试与法学教育之关系问题,就一直是法学教育界热切关注的议题,(1)但时至今日仍是众说纷纭。(2)出现此种见仁见智之局面的主要原因在于,一方面,法学教育的目标定位日趋模糊、混乱;另一方面,司法考试的形式及内容对法学教育形成了亦正亦负的双重效应。因此,本文首先旨在正本清源,从法学教育的目标定位入手,探讨司法考试应否作为法学教育的目标之一;进而,分析司法考试中两个具体的考点内容,剖析司法考试内容是否需纳入到法学教育的环节之一;最后,对如何构建我国法学教育与司法考试的良性互动关系略陈管见,以求教方家。

一、法学教育的目标定位:通过司法考试是否为法学教育之目标?

关于法学教育的目标定位,主要有以下三种观点:其一为精英教育说。此说认为,我国学院式法学教育应当突破非职业化模式,转向重视素质和职业教育,同时还应借鉴国外的法学教育模式,在法学教育上侧重精英教育。其二为职业教育说。此说认为,法学教育的最终目的,在于对有志于从事法律实务的人进行科学而严格的职业训练,使他们掌握法律的实践技能及操作技巧,能够娴熟地处理社会当中各种错综复杂的矛盾。其三为通识教育说。此说认为,具有高尚的职业道德是培养法律人才的首要标准,平等、公平、正义的民主思想应当是合格法律人才职业道德品质的应有内容。适应社会对复合型高素质法律人才的需求,法学教育要能够培养出宽口径、厚基础、强能力和具有创新精神的法学人才。[1]笔者认为,法学教育的目标定位,应当从我国法学教育的具体状况、现实社会对法律人才的多层次需求、法学教育的基本规律等多重因素来确定。

(一)法学本科教育的目标是通识教育

金耀基先生指出:“(通识课程的安排)可以使学生跳出狭窄的一技一能的专家式的思维方式与观点,而能养成一种多知识角度的观点,也就更能使学生培养独立判断,选择重要的价值(如美、正直、公正、容忍、理性、自由),而爱之、好之、乐之、坚执之的精神与习惯”。[2]通识教育的核心不在于传授某专业领域的高深知识或特定技能,而重在培养学生具有独立的主体意识、问题意识及批判精神。法学本科教育通过法律知识体系中十四门核心主干课程的传授和训练,以及其他一系列的限制性选修课程和任意性选修课程的设置,得以塑造法学本科生富有公平正义感,拥有独立判断思考之精神气质,具备“为权利而斗争”之基本能力,此在一定意义上即发挥着通识教育的功能。[3]而在此目标定位下的本科生,不仅需要具有法学理论知识,而且需要具备初步的法律实践能力;不仅需要精通中国法律,而且通过比较法、国际经济法、国际商法、国际公法以及国际私法等课程的学习,需要熟悉外国法律和国际法;还需要懂外语、计算机、经济学、人文社会科学知识,等等。

(二)法学研究生教育的目标是学术教育

法律界所谓的“精英”,不仅指律师事务所、公检法机关中的实践性人才,还包括法学大师之类的学术性人才。一般认为,英美德日等法治发达国家实行法学精英教育。譬如在美国,进入法学院之前必须有一个其他专业的大学本科学位,然后才能申请读初级法学士学位,获得学位并经过各州举行的资格考试之后,方可从事律师行业,法官则从私人职业律师或检察官(国家律师)中挑选出优秀之才予以委任。[4]但无论如何,优秀的律师或法官是无法直接从法学院校中生成的,需要在律师事务所或法院中长期磨炼,法学教育对于实践性法律人才的培养确实鞭长莫及、有心无力。(3)从我国法学教育的现实情况出发,在研究生培养阶段,强化学生的学术研究能力之训练,乃当务之急。目前法学硕士生的学制一般是3年,法学博士生的学制一般是3年,而个别学校(如北大)法学硕士生的学制是2年,法学博士生的学制是4年。2年制的法学硕士生一般第一年疯狂地修学分,第二年焦灼于找工作,毕业论文不少是一两周之内拼凑而成——这也是论文反抄袭软件应运而生的背景。而3年制的法学博士生,其毕业论文有的沦为硕士论文的水准。笔者认为,为贯彻学术训练的目标,保证学生有充裕的时间持续深入地学习、思考及写作,法学硕士生应采3年的学制,法学博士生采4年的学制,并大力推行硕博连读制。

(三)法律硕士教育的目标是职业教育

有学者指出,大陆法系国家的法学教育在思维方式上应注重培养学生像“学者”那样思考,其典型的课程教学方式和途径为Seminar;英美法系国家的法学教育重视训练学生像“法官”那样思考,其代表性的课程教学方式和途径是法律诊所;我国法律硕士专业学位教育培养的是实务法律人而非学术法律人,这种培养目标的定位决定了我国法律硕士教育在人才培养的思维模式上应当去“学术化”,引导学生像“法官”那样思考。[5]在法律硕士制度创建之初,作为具有特定职业背景的专业学位,其培养目标就定位在高层次、复合型、应用型高级法律人才,只是没有真正具体落实到培养过程中去。为适应社会、经济发展对法律人才的需求,我国对硕士研究生作了学术型研究生和职业训练型研究生的分类培养,法律硕士教育注重大规模培养与市场结合紧密的职业训练型研究生,应突出应用型的知识结构,突出职业道德和职业能力的教育,毕业后能够迅速投入社会,运用所学知识解决实际问题,充分发挥其作用。[6]但近年更为复杂的问题是,法律硕士生不仅包括3年制的非法本法硕(本科非为法学专业),还包括2年制的法本法硕(本科为法学专业),在教育方式上,如何让法本法硕形成自己的特质,从而区别于法学硕士、非法本法硕,是一大尚待解决的难题。

综上所述,任何一个法学教育阶段都不应以通过司法考试作为目标。但有学者主张,我们应该对问题的分析采取类型化的路径,即“具体问题具体分析”。对于处于法学生态较低端的法学高等教育,以司法考试的方式确立考核指标,树立培养目标应该说是不无裨益的。[7]笔者认为,同一阶段的法学教育本身没有高端、中端和低端之分,即使是一些地方性大学或地方师范院校的法学本科教育,也应以通识教育为基本目标。有些法律院系把司法考试的通过率作为攸关其生死存亡的头等大事,以司法考试为“指挥棒”,大量删减公共课及考试范围之外的法学课程,影响了学生法学综合素质的提高,此类举措亟待改正。

二、司法考试的考点分析:司法考试内容是否需纳入法学教育之环节?

长期以来,司法考试试题的“含金量”颇受某些法律院校教师的轻视,认为试题过于简单,只是单纯地考察法条,接受了正规法学教育者必定能顺利通过司法考试,法学教育的诸多环节自然而然地涵盖了司法考试的全部内容,故法学教育对于司法考试的具体内容无需刻意关注。但其实不然,以下试举两例说明之。

(一)《物权法》上地役权与相邻关系的关系问题

《物权法》上地役权与相邻关系的关系问题,是司法考试民法科目中的一个热点,2006年第3卷第56题、2007年第3卷第12题、2010年第3卷第9题均考察了这个考点。例如,2010年第3卷第9题:“某郊区小学校为方便乘坐地铁,与相邻研究院约定,学校人员有权借研究院道路通行,每年支付一万元。据此,学校享有的是下列哪一项权利?A.相邻权;B.地役权;C.建设用地使用权;D.宅基地使用权。”通说认为,相邻关系是指相邻各方在对其所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系。(4)而地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。司法部可能认为本题涉及通行地役权,故提供的标准答案为“B”。[8]这与我国民法学界长期固守的下述通说一脉相承:相邻关系是无偿的、法定的,而地役权则是有偿的、约定的。但我国《物权法》第157条规定:“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。”严格依据这两个法条,地役权合同具有要式性,如果当事人未采取书面形式,则根本无从享有地役权。而该试题恰恰是反法条主义的,此种命题现象令人堪忧。笔者认为,相邻关系其实也可以因当事人的专门约定而具备有偿性,据此学校享有相邻通行权,选“A”更为妥当,符合司法实践和立法原理。

(二)《公司法》第16条的任意性与强制性之争

公司法强制性和任意性的关系及其立法体现是目前商法学界争论不休的一个重要问题,也是司法考试中的一大难点。2010年第4卷第6题涉及的部分案情为:2007年2月,甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司(简称北陵公司)。公司章程规定:甲任董事长兼总经理,负责公司经营管理。千山公司总经理王五系甲好友,千山公司向建设银行借款1,000万元,借期一年,王五请求北陵公司提供担保。甲说:“公司章程规定我只有300万元的担保决定权,超过了要上股东会才行。”王五说:“你放心,我保证一年到期就归还银行,到时候与你公司无关,只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面,自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。问题之一是:“北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效?为什么?”司法部提供的标准答案如下:“无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。”处理本案的法律依据是《公司法》第16条第1款:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”而对第1款理解上最大的分歧在于,它只是对内具有效力,还是对内对外均有效力。(5)有不少考生及学者认为,宜将《公司法》第16条解释成强制性规范,公司章程的规定对相对人亦具有外部的约束力,故越权担保行为绝对无效、全部无效。笔者的基本观点是,在公司章程就公司对外担保有相关限制性规定时,公司股东对外提供担保如果未经公司有权机关决议的,则应属越权行为,须分别依据《合同法》第48条狭义无权代理或第50条表见代理之规定展开体系解释,将担保合同的效力界定为效力待定或有效。本案中,甲为公司的法定代表人,故其担保行为应为有效行为。但无论如何,《公司法》第16条为强制性规范抑或任意性规范,是个解释论问题,而不是立法论问题,直接依据该条无法得出处理本案的确定唯一的答案,由此产生理论纷争也就不可避免了。

诚如有的学者所言:“法学院不仅是‘可以给付法律技巧的盒子’,更是‘诞生法律艺术的盒子’。商法学的未来应当也必然会走向/改造商法教义学,法律(商法)解释学的发达是必然的结果。在部门商法内部推行法教义学的训练,使商法学‘看起来像法学’,维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立性,对形成‘职业共识’、‘规则信仰’、‘话语沟通’等都具有重要意义。”[9]而民法学作为最为严谨的法律科学,更应持守法律解释学的基本立场,任何反法条主义的做法都是危险的。因此,笔者认为,司法考试的部分内容需要纳入法学教育的环节,法学教育者须关注司法考试中部分试题答案所反映的基本观点,避免出现“知识即权力”的现象,[10]以司法考试试题的答案否定立法的明文规定或终结理论上的不同观点。法学教育者可以适当地通过司法考试中的争议试题,向学生展示法律解释学(法教义学)的基本技巧及其魅力所在,培养学生独立判断、推理的法律思维能力。在这个意义上,司法部在公布了当年司法考试的评分标准答案后,允许大家对答案及时提出异议,有利于促进司法考试的科学性和合理性。

三、构建法学教育与司法考试的良性互动关系

法学教育界已经注意到,司法考试对法学教育产生着正负两方面的效应。就其负效应而言,是导致司法考试与法学教育的脱离,并进而形成学生忽略高校的法学教育而重视考前辅导、重视应试能力的倾向,此种现象不同程度地影响和损害了正常的法学教育。就其正效应而言,它有助于司法考试与法学教育形成良性的互动关系,既可促进法学教育改革,又可完善司法考试制度。[11]司法考试与大学法学教育之间必须协调发展,要实现这一目标,一方面要求司法考试不能忽略中国法学教育的实际,必须衔接好与法学教育现状的关系;另一方面也要求法学教育应尊重司法考试的本质与规律,以司法考试为契机,加快法学教育的改革步伐,实现司法考试与法学教育的良性互动。[12]由此,下述两个问题亟待解决。

(一)什么样的法学教育受众才有资格参加司法考试?

我国法学教育与司法考试之间存在明显的流程断裂。一方面,接受法学教育不是参加司法考试的前提条件。不管学习什么专业,均可参加国家统一司法考试;不论是谁,只要能够通过司法考试,即具备从事法律职业工作的可能性。另一方面,通过司法考试不是进入司法队伍从事法律职业的前提条件。不少不具备法律职业资格证书的人,通过各种途径也可以进入司法队伍从事法律职业,以至于司法考试成为进入司法队伍“可有可无”的随意性条件。有学者提出,司法考试的入口为法学本科以上的学历。[13]从我国正规法学高等教育培养层次的基本情况来看,有专科、本科、非法本法硕、法本法硕、法学硕士以及法学博士。另外在广播电视大学、函授大学、政法干部管理学院、公安院校、国家法官学院、国家检察官学院也大办法律教育。由此产生的问题是,法学教育受众人数迅速扩张,教育机构和层次过多,教育模式有“纸上谈兵”倾向,教学质量不高且就业率甚低。较为合理的做法是,取消法学非普通高校教育、专科教育及非正规教育,优化法学教育结构;非普通高校教育及非正规教育,应定位为法律在职培训教育或法学继续教育;[14]只有完成了正规高等院校法学本科以上学历教育者,方可参加司法考试。

但当前司法考试对法学本科在校三年级学生开放,笔者认为并不妥当。我国《国家司法考试实施办法》第15条规定,高等院校法律专业本科毕业的,可以报名参加国家司法考试。据此,即使是法学专业的本科生,如其尚未毕业,则不得报考司法考试,否则将在实质上将报考条件降为法学专科的水准。或许,司法考试主管部门是基于减轻学生的就业压力而放宽报考条件的,但“好心办了坏事”,主管部门此种不依法办事的举动显然是违反法治精神的,这对法律教育与法律职业带来了整体性的负面影响,会破坏民众的法治信仰。

(二)司法考试如何科学合理地遴选法学教育受众?

我国司法考试的形式是笔试,其中前三卷为选择题,共计450分,第四卷主要由简析(简答)题、分析题、法律文书题以及论述题组成,共计150分。笔者认为,司法考试应该减少选择题此种客观题的考察形式,加大主观题的考察力度。这是因为,选择题本身较少或难以全面展示考生对于法学三段论的法律推理过程。我国前三卷中的单项选择题、多项选择题和不定项选择题高达450分,但选择题分值过大不利于合理遴选优秀的法学教育受众,那些一时难以获致准确选项的考生在考试过程中猜答案或碰运气的色彩或多或少地存在。而主观题首先要求考生仔细审阅试题,并指明所依据的法律规定或法学原理,对提问予以明确的作答,能够较好地为国家和社会选拔符合法律职业要求的、合格的法律专门人才。在这一点上,近年我国司法考试论述题中所设计的裸聊案(2008年)、信用卡透支案(2009年)、行政协商和解案(2010年)等,允许考生多角度、跨学科地展开论述,并且没有设置统一的评分标准答案,只须考生“自圆其说”即可,颇具开放性和实务性,应予肯定。

另外,在考试的组织方式上,我国亦应适时变革。德国司法从业人员的选拨要经过两次考试,而且两次考试都采用口笔兼试的方式。通过者为“完全法律人”,可申请从事法律职业。[15]目前我国法律硕士、法学硕士以及法学博士的研究生入学考试都采用了口试的形式,甚至有的学校还明确规定了口试成绩所占的权重,可见口试的重要性。笔者建议未来我国司法考试也应分两次进行,第一次司法考试是笔试,第二次司法考试是在考生通过第一次考试并于法律实务部门实习1年后进行的口试。这是因为,目前考试制度下的“高分低能”现象较为突出,这在从未接触法律实务的在校生身上体现得尤为明显。口试可以考察考生的口头表达能力、沟通能力及法律思维能力,弥补某些考生只会“背”不会“说”、知“其然”但不知“其所以然”甚至“一问三不知”的缺陷。并且,在本质上,法律技术乃一项论辩、对话的技术,律师、法官及检察官的法庭辩论或法庭审判效果之优劣,主要取决于他们是否具备高水准的法律功底及口头表达能力。

注释:

(1)大型研讨会的成果,参见叶秋华、韩大元、丁相顺:《构建法学教育与司法考试的良性互动关系——“法学教育与司法考试”研讨会综述》,载《中国法学》2003年第2期。遗憾的是,该研讨会中所涉及的大量问题及学者们的忧虑所在,在目前仍普遍存在而未获改善。

(2)较为典型的争议,参见周详、齐文远:《法学教育以司法考试为导向的合理性》,载《法学》2009年第4期;郭翔:《论司法考试与法学教育的关系——兼与周详、齐文远两位先生商榷》,载《法学》2010年第2期。

(3)有的法学院为求办学特色,从法学本科三年级学生中分流成立一个“律师班”,其实只是将律师学、律师与公证、刑民事疑难案例分析之类的选修课程改为必修课程,和其他普通班级学生相比,并无本质上的不同。若干年过去之后,也鲜闻该“律师班”的同学之中有人成为了优秀的律师。

(4)梁慧星,陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年版,第185页;马俊驹、陈本寒主编:《物权法》,复旦大学出版社2007年版,第156页;梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第135页;江平主编:《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第133页;王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,第643页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2007年版,第244页。

(5)对此问题的不同见解,参见黄龙:《违反公司法第十六条不当然导致合同无效》,载《人民法院报》2008年7月10日;黄承军:《违反公司法第十六条将导致合同无效——兼与黄龙先生商榷》,载《人民法院报》2008年10月9日。

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[5]饶艾,张贤美.像“学者”那样抑或像“法官”那样思考——我国法律硕士人才培养的思维模式选择[J].理论与改革,2010,(5):130-132.

[6]北京大学研究生院.北京大学法学院法律硕士研究生培养改革方案[EB/OL].(2006-08-05)[2011-01-16]. http://www.gzu521.com/campus/article/postgraduate/ 200608/57070.htm.

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[8]司法部司法考试委员会.2010年的司法考试试题及其评分标准答案[EB/OL].(2010-09-15)[2011-01-16]. http://www.moj.gov.cn/sfks/content/2010-09/15/ content_2280252.htm?node=8015.

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[15]韩苏琳.美英德法四国司法制度概况[M].北京:人民法院出版社,2002:454.

Abstract:The stratified Legal educations and the diverse social demands for legal talents,determine that the education goal of undergraduate,postgraduate or LL.M is general education,academic education or vocational education separately,but should not be to pass the judicial examination.While Legal education should show the content of judicial examination,and the legal science educators must concern the basic idea that the judicial examination reflects,to avoid the phenomenon“knowledge is power”.To optimize the law education structure,firstly we should cancel the education out of ordinary university,the college education and the informal education.Secondly,request that only who has completed the normal law education with bachelor degree or above can attend the judicial examination.Thirdly,the judicial examination should reduce the objective topic, while increase the subjective topic and the oral examination.

Key words:legal education;judicial examination;interactive relationship

责任编辑:刘玉邦

On the Issue of Interactive Relationship between the Legal Education and the Judicial Examination

ZENG Da-peng
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

DF815

A

1672-0539(2011)02-050-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/51.1641.c.20110504.0827.001.html

曾大鹏.法学教育与司法考试的互动关系之探索[J].成都理工大学:社会科学版,2011,19(3):43-47.

2011-01-19

上海市第三期教学高地——法学特色——教学创新计划的项目成果

曾大鹏(1977-),男,江西吉安人,讲师,硕士生导师,北京大学法学博士。