中国法律文本中的“行政调解”研究*

2011-03-21章志远顾勤芳

江淮论坛 2011年5期

关键词：行政复议民事争议

章志远顾勤芳

（苏州大学法学院，江苏苏州 215006）

中国法律文本中的“行政调解”研究*

章志远顾勤芳

（苏州大学法学院，江苏苏州 215006）

从范围、主体、程序及效力等四个维度检视我国目前有关行政调解的立法状况，可以梳理当下行政调解范围狭窄、主体非独立性、程序匮乏及效力模糊等突出问题。行政调解具有专业性、技术性、灵活性等明显的比较优势，在未来中国多元化纠纷解决体系中能够发挥更为积极的作用。行政调解的统一立法应当坚持民事纠纷与行政争议调解的二元结构模式，并注意在三调联动中实现与其他纠纷解决机制的无缝隙对接。

行政调解；民事纠纷；行政争议

当下中国正处于急速的社会转型时期，社会矛盾的复杂性呼唤多元化纠纷解决机制的建立。作为一种灵活便利的纠纷化解机制，行政调解越来越受到国家和社会的青睐。2010年10月，国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》），明确提出要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。一年来，全国各地相继制定了《关于加强行政调解工作的意见》（1），行政调解成为“大调解”中的重要环节。与此同时，行政法学理也开始关注行政调解的理论研究，并形成了若干具有代表性的研究成果。（2）相比之下，对行政调解立法状况的研究殊少。鉴于《行政调解条例》正在制定过程之中，因而系统梳理我国法律文本中的行政调解规定自然就具有重要的现实意义。为此，本文拟以现行有关法律、行政法规及部分地方规范性文件为分析对象（3），分别从行政调解的范围、主体、程序及效力等四个维度检视我国目前行政调解制度的现状，希冀为我国未来行政调解法制化水平的提升奠定基础。

一、行政调解立法概况

在北大法律信息网中键入“调解”进行全文搜索，涉及行政调解的法律有27部、行政法规31部。其中，没有专以“行政调解”命名的法律、行政法规文本，行政调解的规定散乱在不同的部门法中。同时，鲜有专章、专节对行政调解进行规定，仅有零星的条文对其进行描述。以“行政调解”命名的法律规范主要是一些地方所制定的《关于加强行政调解工作的意见》及《行政调解工作暂行办法》等规范性文件（30个）。其中，尤以四川省居多，该省已出台11部《行政调解工作暂行办法》，分别是A《阿坝藏族羌族自治州行政调解工作暂行办法》、B 《巴中市行政调解工作暂行办法》、C《成都市新都区行政调解工作办法》、D《达州市行政调解办法》、E 《德阳市行政调解工作暂行办法》、F《乐山市行政调解暂行办法》、G《泸州市行政调解工作规定》、H 《眉山市行政调解工作暂行规定》、I《绵阳市行政调解工作规定》、J《内江市行政调解工作暂行规定》、K 《遂宁市行政调解工作暂行规定》。

在规定的内容方面，不同位阶的法律规范之间不尽相同，具体表现为：第一，法律、行政法规对行政调解的规定比较模糊，多采“可以调解”的表述，且行政调解的各要素鲜有完整表达，或缺乏调解主体或缺乏调解对象，至于行政调解的程序和效力则更是极度匮乏。第二，一些地方的规范性文件对行政调解的规定虽然较为详细，但往往缺乏上位法依据，存在形式合法性的危机。同时，各地规定之间尚存在诸多不一致甚至冲突之处。目前，《行政调解条例》的专家代拟稿已经形成，但仍有很大的完善空间。有鉴于此，应当分别从范围、主体、程序及效力等四个方面对目前的立法状况进行梳理。

二、行政调解范围

行政调解的范围是指在行政调解中调解机关受理争议案件的界限。由于我国没有统一的行政调解法，可以进行行政调解的争议散乱规定在各个单行法律规范中，存在以下两方面的问题：

（一）调解范围狭窄

在我国目前有关行政调解的法律规范中，调解对象大致包括民事争议和行政争议两个方面。在民事争议上，仅限于两方面的内容：一是权利或责任确认问题，如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、水事纠纷、赔偿责任等；二是赔偿金额问题，如交通事故中的赔偿数额、专利侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等。在行政争议上，仅有《行政复议法实施条例》第50条的规定，“不服行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为”以及“当事人之间的行政赔偿或行政补偿纠纷”可以进行行政调解。有的学者认为，《治安管理处罚法》第9条“因民间纠纷引起……等违反治安管理行为”属于行政调解范围中的轻微违法行为。［1］笔者认为，这一观点值得商榷。治安行政调解的对象必须是因民间纠纷引起的情节轻微、不是必须处罚的治安案件，是典型的民事关系而非轻微刑事纠纷。［2］

值得注意的是，尽管现行法律、行政法规中有关行政调解范围的规定较为狭窄，但近期实践却呈现不断扩大的趋势，几乎涉及一切行政管理活动中所出现的民事争议和行政争议。例如，在民事争议方面，《阿坝藏族羌族自治州行政调解工作暂行办法》以列举方式界定了八种特定的矛盾纠纷，而《眉山市行政调解工作暂行规定》则以概括方式明确民事纠纷是“与行政管理职权有关的民事纠纷”。在行政争议方面，有两类文件对此作了规定：一是一些地方行政复议具体实施办法中的规定，如《南通市劳动保障行政复议调解处理办法》（表中以字母L表示）、《湖北省行政复议调解处理办法》（表中以字母M表示）中行政争议的内容是行政复议中可以调解的争议；二是一些地方《行政调解工作暂行办法》中的规定，尤以四川省为典型，行政争议的内容小到行政合同争议、行政赔偿与行政补偿纠纷，大到所有的行政争议。（详见表1）。

（二）内容散乱、冲突

在法律、行政法规中，民事争议以散乱的方式规定，且在文字表达上比较含糊。例如，《婚姻法》第32条规定“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解”，并没有明确民事争议的具体内容，仅依据当事人的实际申请判断民事争议范围。在一些地方的规范性文件中，规定冲突更为严重。有的以概括方式表达民事争议的范围，如《德阳市行政调解工作暂行办法》第4条；有的采列举方式描述民事争议范围，如《阿坝藏族羌族自治州行政调解工作暂行办法》第13条。两种方式都比较笼统，民事争议的界限很难明确，且易造成地区之间的管辖冲突。行政争议范围的规定则更加混乱。例如，《阿坝藏族羌族自治州行政调解工作暂行办法》规定“因不服自由裁量权作出的具体行政行为申请行政复议的”可以调解，而《南通市劳动保障行政复议调解处理办法》则规定“行政赔偿、行政补偿纠纷”也可以调解。即便都是行政复议案件的调解范围，《南通市劳动保障行政复议调解处理办法》第5条规定“事实清楚、争议不大的行政复议”可以调解，而湖北省《行政复议调解处理办法》第9条则规定“案情复杂、当事人之间情绪严重对立……”可以调解，两种规定之间明显存在冲突。

表1 “行政调解范围”在规范性文件中的规定状况

由中国人民大学负责起草的《行政调解条例》（代拟稿）第2条规定：“本条例所称的行政调解是指行政机关组织当事人主要就民事纠纷事项进行协商，促使其达成谅解以解决争议的活动。”起草者还在该条的“理由说明”中指出：“行政调解民事纠纷与行政管理活动有根本性的区别，后者是行政机关行使行政职权的高权性活动，前者是行政机关以第三人的身份所从事的协调活动。”笔者认为，鉴于《意见》已经明确行政调解的范围包括行政争议和民事纠纷，因而未来的行政调解应当是一种二元结构的制度模式：既包括行政机关对民事争议的居间调解，也包括行政机关对一般行政争议及行政复议中行政纠纷的调解。其中，对民事争议的行政调解需要处理好与人民调解、司法调解的衔接关系，对一般行政争议的行政调解则需要处理好与行政复议、行政诉讼的衔接关系。

三、行政调解主体

行政调解主体是行政调解有别于人民调解、司法调解的重要标志。同时，行政调解主体的设置直接关系到调解双方当事人是否处于公平的地位，关系到双方权利的实现和保障。我国目前关于行政调解主体的规定表现为如下三个方面的特征：

（一）行政调解主体的多元化

行政调解主体最初包括依法享有行政调解职权的国家行政机关。其中，基层人民政府是最重要的行政调解主体，工商机关、公安机关、环保机关、自然资源管理机关次之。除此以外，医疗卫生行政机关、婚姻登记机关、知识产权管理机关、计量行政管理机关也可以依法进行行政调解。随着国家权力社会化趋势的加强，大量的社会组织也分享了行政机关的调解权。在我国当下，律师协会、消费者协会、证券业协会、期货业协会等行业组织正在积极参与各类社会纠纷的化解。这些新型调解组织的涌现，预示着多元化行政调解主体结构的形成。

（二）行政调解主体的笼统性

目前的行政调解主体往往都是一个相当宽泛的行政机关，并未细化为具体的实施机构或组织。“主管部门”、“机构”等模糊的表述难以明确行政调解究竟是由行政机关的内设机构还是由职能机构负责。规定的模糊性同样也会引发行政主体之间管辖的相互冲突。行政调解活动一般由发生纠纷领域的行政主管部门负责，即本着“谁管辖，谁负责”的原则，如治安领域的调解由公安机关负责，商标权纠纷由工商部门负责，而环境污染领域的调解由环保部门负责等。然而，当某一纠纷涉及多个领域时，则往往规定由多个领域的行政机关按职责分工调解，如《水污染防治法》第86条规定：“……由环境保护主管部门或者海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工调解处理”。囿于法律对主体管辖权限界定的不明，致使出现管辖竞合时，行政调解主体之间难免产生相互推诿、不愿承担责任的情形，致使行政调解制度形同虚设。

（三）行政调解主体的非专业性

从理论上来说，专业性是行政调解区别于人民调解的重要特征。在实践中，大量的纠纷解决都与行政管理密切相关，如社会救济、失业保险、劳务纠纷、拆迁补偿纠纷、医疗事故纠纷、交通事故纠纷、环境侵权纠纷处理等。这些纠纷专业性都很强，由行政机关处理最为经济、理性。例如，在交通事故中，交警往往最先到达现场，掌握着第一手的信息资料，由其处理事故纠纷简单易行。可见，对行政调解主体的设定应满足专业性的要求。然而，目前我国法律文本中的行政调解并未体现这一要求，没有明确行政主体须设立专门的调解组织或者配备专门的行政调解员从事调解活动。即使在技术性更强的行政争议调解中，《行政复议法实施条例》对调解主体也仅仅笼统表述为“行政复议机关”，无法辨明其是否包括行政复议委员会。

笔者认为，我国未来行政调解主体的设定可以从以下四个方面渐次努力：首先，充分发挥消费者协会、律师协会等社会组织的职能，使纠纷得到专业化处理，减轻行政机关的压力。其次，必须细化行政调解的实施主体，分工管辖案件并合理分配责任，避免行政调解主体之间相互推诿。再次，行政调解主体的设置应坚持专业性优先的考量标准。鉴于行政复议中有行政复议委员会，人民调解中设立了人民调解委员会，而实践中已出现了类似 “厦门港口行政调解委员会”、“长沙市行业专业调解委员会”等专业调解组织且成效显著，因而在行政调解中也完全有必要建立行政调解委员会，配备专业的行政调解员，充分发挥行政调解主体的专业性、综合性优势。最后，可以建立大调解机制下的“调解联席会议”或“大调解中心”，使行政调解与司法调解、人民调解之间保持经常性沟通协调，合力化解社会矛盾。

四、行政调解程序

行政调解程序的完备、公正与否，直接关系到行政调解结果的公正性。从本文所考察的法律、行政法规样本来看，有关行政调解程序的规定极为匮乏，集中体现为以下两个方面：

（一）行政调解程序规定过于简单

在27部法律、31部行政法规中，仅有少数条文提及调解程序的启动，即“根据当事人请求进行调解”；同时规定调解达成后，“根据调解协议制作调解书”。除此之外，再无其他有关行政调解程序的具体规定。相比之下，新近出台的某些规章及规范性文件则对行政调解程序作出了比较详细的规定。例如，《湖南省行政程序规定》第115至121条专门规定了行政调解的一般程序，不过内容也仅涉及“提交调解申请——征求意见——调查事实——调解与斡旋——调解协议书的送达”等简单的调解流程，尚缺乏更为详细的程序性规定。同时，上述规定仅适用于行政机关对民事争议的调解，有关行政机关调解行政争议的程序仍然是盲区。四川省11个地方制定的《行政调解工作暂行办法》都以专章或专节的形式规定了行政调解的启动和进行。行政调解程序的启动包括启动方式——审查材料——案件管辖，行政调解程序的进行包括主持调解——回避——庭前准备——质证——签订调解协议——归档。从现代正当法律程序的理念来看，这些规定对于保障行政调解结果的公正和当事人合法权益的实现无疑都会发挥着十分重要的作用，值得未来国家层面行政调解统一立法予以借鉴。

（二）行政调解程序内容规定不一

以启动程序为例，法律、法规、规章中行政调解程序的启动方式均为依申请进行，规范性文件对此规定不一，或依申请受理，或依职权与依申请方式并举（详见表 2（4））。根据国务院《意见》，“对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，要主动进行调解”。可见，《意见》规定了行政调解程序的启动也应包括依职权的方式。除此之外，各地对两种启动方式是否以当事人自愿为前提亦存在分歧，大部分地区尚未建立以当事人自愿为前提的启动程序。基于行政调解活动所具有的非强制性特征，当事人自愿原则理应成为行政调解启动程序的前提。今后，应根据争议的不同内容区分依职权和依申请两种方式，使行政调解能够更加灵活地发挥纠纷解决的实际功效。

表2 四川省11个地方规范性文件中对启动程序的规定状况

笔者认为，国务院的《意见》以及地方上规范性文件的相关规定为今后行政调解的统一立法提供了宝贵的经验，这些鲜活的经验包括：坚持调解自愿、回避、程序参与、公开等原则，坚持行政调解依申请和依职权的二元程序启动模式，坚持行政调解民事及行政争议二元结构的新思路设计相应具体的程序制度。通过正当法律程序的运作，行政调解的纠纷化解功能有望日渐彰显。

五、行政调解效力

行政调解的过程就是争议双方当事人在行政机关的居间调解下，相互谅解并达成调解协议的过程。调解协议是否为当事人所遵循，调解协议的内容能否得到及时履行，无不直接关系到行政调解的生死存亡。因此，行政调解协议的法律效力便成为行政调解制度能否发挥作用的关键所在。就本文所分析的样本而言，大部分条文都有如下表述：“……可以进行调解，不愿调解或调解不成的，可以提起仲裁……或可以提起诉讼。”例如，《道路交通安全法》第74条规定：“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，大量民事争议的行政调解协议并不具法律约束力，更没有强制执行力。主持调解的行政机关既无权强迫任何一方当事人接受调解或履行义务，更无权对当事人的人身或财产予以强制。调解协议达成后，主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行。一旦一方或双方当事人反悔，则调解协议自动失效。至于行政争议的行政调解协议效力，地方上的规范性文件大多表述为 “应当履行协议”而回避对效力如何的规定。立法上唯一可以找到依据的是《行政复议法实施条例》第50条的规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书……行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条规定明确了行政复议调解书具有法律效力，但该效力究竟为何、有无强制执行力则并未明确。有学者认为，行政争议调解协议属于行政合同范畴，依据是《治安管理处罚法》第9条之规定。调解协议属于当事人与公安机关之间订立的行政合同，行政相对人不履行行政纠纷调解协议的，行政机关可以依法做出行政决定，行政机关不履行行政调解协议的相对人可以依法通过行政复议或行政诉讼主张自己的权利。［3］其实，治安管理中的纠纷虽涉及行政管理活动，但行政主体的调解对象却是当事人双方的民事纠纷，行政主体始终处于中立的第三方地位，行政调解协议也关乎当事人双方利益，属于民事合同而非行政合同。可见，行政调解协议的法律效力至今仍然没有明确的法律规定。

最高人民法院2009年7月4日公布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的具有民事权利义务内容的调解协议或者作出其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同的性质，法律另有规定的除外。”根据这一规定，民事争议的行政调解协议具有民事合同的效力，但也仅具合同效力而无强制拘束力。当事人一旦反悔，行政调解协议便有可能成为一纸空文，非但不能解决纠纷，反而造成人力物力的浪费并延误纠纷的解决时间。为此，《若干意见》还规定：“调解书经签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”除此之外，具有给付内容的调解协议，还可依《公证法》申请公证获得强制执行力。从上述规定来看，《若干意见》突破了行政调解协议无效力的规定，明确了民事争议行政调解协议的效力，值得在未来的行政调解统一立法上进一步明确。

《行政调解条例》（代拟稿）在行政调解协议的法律效力问题上作出了与《若干意见》基本一致的规定，认为民事争议行政调解协议具有合同效力，经法院确认有效的行政调解协议书，与法院的正式判决效力相同；对有金钱、有价证券或其他给付内容的调解协议，当事人则有权依据调解协议申请法院强制执行。笔者认同这些意见，同时主张仿效《人民调解法》第33条的规定，明确规定经调解达成的行政调解协议具有法律约束力，可经人民法院确认获得强制执行的效力。事实上，目前实践中已有这方面的改革尝试。例如，厦门市中级人民法院出台了《关于非诉讼调解协议司法确认的实施意见》，最大程度地化解了矛盾纠纷，维护了社会的和谐稳定。［4］

六、结语

前文的法律文本分析业已显示，我国目前行政调解的立法总体上还相当滞后，无法回应行政调解实践的现实需求。身处转型时期的当下中国，社会矛盾的有效化解已经成为最重要的时代主题之一。鉴于行政调解相对人民调解、司法调解的比较优势，特别是行政复议、行政诉讼纠纷化解能力的孱弱，未来行政调解具有非常广阔的发展空间。正是基于这些理论上的认识，目前官方正在极力推动行政调解的制度创新，相关立法工作也正有条不紊的进行之中。虽然《行政调解条例》（代拟稿）已经成形，但行政调解立法中的诸多问题尚待深入讨论，如行政调解主体的独立性、公正性和权威性保障问题，行政调解程序的正当性问题，行政调解协议法律效力的明确性问题，等等。除了这些具体的技术性问题之外，还需要认真探讨行政调解在整个社会纠纷解决体系中的地位以及各种纠纷解决机制之间的相互衔接问题。笔者认为，在多元化的纠纷解决体系初步建成之际，有关行政调解的制度创新需要围绕以下两个方面有序展开：

第一，实现社会纠纷的“三调联动”。三调联动意指各种调解方式在范围、主体、程序、效力、救济等方面联动对接，通过各自优势的凸现实现社会矛盾的及时化解。在三大调解中，行政调解处于核心地位。与人民调解、司法调解相比，其优势在于专业性、技术性。为发挥这一优势，三调对接的具体构想是：在民事纠纷调解方面，对案件进行分流，涉及专业性、技术性强的复杂案件应进行行政调解，其他一般争议则纳入人民调解渠道。因调解不成或对调解结果不服的，当事人可提起民事诉讼。案件进入法院之后，可以司法调解手段使纠纷止于诉讼之前，此前形成的调解协议可作为重要依据。在行政争议调解方面，因其不属人民调解的范围，只能进行行政调解。三调联动模式之下，行政调解委员会可广泛吸纳社会代表人士参与，整合一切有利社会资源参与行政争议化解。调解不成或对调解结果不服的，当事人只能选择行政复议或行政诉讼途径进行解决。行政调解应与行政复议、行政诉讼实现无缝对接。属于行政复议受案范围的，进入行政复议程序，否则，只能提起行政诉讼。此外，在组织机构方面，通过建立司法行政联席会议、大调解中心等形式的沟通协调机制，三大调解的整体效应能够充分显现；在效力方面，以司法确认人民调解、行政调解协议效力，实现社会纠纷的及时有效化解，进而实现当事人合法权益的维护和社会稳定的支撑。

第二，实现行政调解的“二元结构”。行政调解在范围、主体、程序等方面均应按照二元结构的新思路进行设计。首先，行政调解主体的中立性、专业性和权威性是确保行政调解公正解决纠纷的关键。鉴于行政争议的解决对技术性和专业性具有更高要求，应特别重视在行政争议调解主体上设立行政调解委员会，并配备专业的行政调解员。其次，程序正义是行政调解结果公正的有效保障，通过区分民事争议与行政争议对行政调解程序作不同的设计，如行政争议调解程序的设定应更加严密，民事争议的调解则更具灵活性。以启动程序为例，应根据不同争议区分依申请和依职权两种方式，以此保障社会纠纷的全面有效化解。最后，在行政调解的效力方面，应重点明确行政争议调解协议的法律拘束力，通过司法确认方式赋予行政争议调解协议强制执行的效力。通过这种二元行政调解模式的建立与运作，有望最大限度地发挥行政调解在社会矛盾化解中的作用，进而为社会稳定与和谐作出特殊的贡献。

注释：

（1）在北大法律信息网键入关键词“行政调解”进行标题搜索，有20多个各地《关于加强行政调解工作的意见》或《行政调解工作暂行办法》的规范性文件。

（2）如湛中乐等:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版。

（3）本文将重点对27个法律和31个行政法规文本进行分析，同时选取部分规范性文件作为辅助样本。

（4）以四川省11个规范性文件为样本对启动程序进行分析虽不能展现全貌，但大体上还是能够反映出当前行政调解启动程序设定不一的现状。

［1］金艳.行政调解的制度设计［J］.行政法学研究，2005（2）.

［2］孙振雷.论公安行政调解的非警察权属性及其制度完善［J］.中国人民公安大学学报，2009（2）.

［3］刘旺洪.论行政调解的法制建构［J］.学海，2011（2）.

［4］郑良.行政调解协议经司法确认可强制执行［EB/ OL］，http://chn.chinami1.com.cn/xwpdxw/fzxwxw/ 2009-11/03/content_4073388.

（责任编辑吴兴国）

D922.1

1001-862X（2011）05-0125-007