诈骗行为、陷入错误与处分行为之因果关联

2011-03-20于小川

武陵学刊 2011年4期

关键词：教义诈骗罪因果关系

于小川

(北京大学法学院，北京100871)

诈骗行为、陷入错误与处分行为之因果关联

于小川

(北京大学法学院，北京100871)

诈骗行为、陷入错误和处分行为三者接续的因果关联，对于诈骗罪犯罪形态的判断举足轻重;被害人教义学建立的理论模型确有不当之处，但在诈骗罪两对因果关联的判断上却拥有其显见的贡献;以伦勃朗案作为引子，检视被害人教义学的有益观点，在规范刑法学框架下实现两对因果关联的妥当判断。

诈骗行为;陷入错误;处分行为;被害人教义学

前言

我国刑法266条对诈骗罪的规定属简单罪状，根据通常理论，要成立完整的诈骗罪必须经过“欺骗行为→认识错误→处分行为→诈取财物”这一因果过程［1］，此即诈骗(既遂)罪的基本构造。质言之，被害人的认识错误是诈骗既遂成立的必备独立要素，是连接“诈骗行为”和“处分行为”的因果链条上的一环。

当受骗者对行为人所虚构的事项完全信以为真，肯定属于陷入认识错误。问题在于，在具体的诈骗案件中，行为人虽然实施了欺骗行为，但被骗方对此并未相信，而是另有所图，毅然交付财物，此时能否认定被骗者陷入了认识上的错误，并进而认定诈骗既遂的成立?下面先来看一则台湾的实例:

富商丙向收藏家丁佯称有荷兰画家伦勃朗的名画出售。丁自命品位不凡，略能分辨画作真伪，仔细鉴识后认为，从画作光源的处理方式可知显非出自于伦勃朗手笔，但从作品年代及绘画风格，应可判定为文艺复兴时期其他荷兰画家的原作，街坊丙开价的一百万，丁认为划算，丁遂买入该画。实则，该画根本就是现今国际防画集团的仿制品，丙对此知之甚详。试问丙所为是否构成诈欺罪?①

案例涉及三个问题:(1)丁是否陷入了诈骗罪意义上的认识错误?(2)如果(1)成立，丁的认识错误是否属丙的欺骗行为所致?(3)如果(2)成立，丁的认识错误与丁的处分行为是否具有因果关系?②

一诈骗行为与陷入错误的因果关联

学者有云，诈欺，本质上是“斗智”的游戏，诈欺罪所欲保护者，一言以蔽之，就是在斗智角力中财产受损的失败者［2］。那么在这场较量中，行为人未能让人相信他的诈术，但是误打误撞，却获得了受害者自愿奉上的财物。这种情况下，欺诈的行为人是否属于这场斗智中的胜利者?诈骗行为与陷入错误的因果关联何在?

(一)陷入“认识错误”的判定

传统观点认为，受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。简言之，被害人怀疑行为人的骗取行为，但毅然处分了财物，仍属诈骗罪意义上的陷入“认识错误”。

现在的问题是，受害者非止步于怀疑，而是对于行为人所声称的事项并不相信，如何定性?对此，学界讨论不多，原因不外乎为:大多数情况下，只要受骗者不相信，受骗者不会处分财物，直接定性为诈骗未遂即可;如果受骗者在不相信行为人所称事项后，却又出于怜悯或摆脱骚扰的心理，处分了财物，直接定诈骗未遂［3］114。但是伦勃朗案，受害者出于可能的暴利，这种可能暴利的幻想是否属于认识错误?进而是否属于欺骗行为所导致的认识错误?

通常理论认为，诈骗罪中的欺骗行为必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)的行为。而错误是指受骗者的意识与事实、真相不一致。那么欺骗行为是否包括使他人产生与行为人描述不一致的观念?

字面上看，使他人产生与诈骗行为人描述不一致的观念具有两种可能，一是与事实相符，二是与事实不符。结合本案，丙的欺骗行为使丁产生的观念与事实不符。但是，后面出现的结果已经不在丙的控制范围之内，或者说不属于丙的欺骗行为直接导致，而是加入了丁的另有所图，并且与丙的欺骗行为相比，丁的另有所图发挥了更大的作用，在这个意义上，丁未陷入诈骗罪意义上的认识错误，欺骗行为与陷入错误的因果关系不能成立。

(二)被害人教义学的不足与借鉴

就上述问题来反省，被害人教义学③似乎提供了一个不同的视角。1977年德国刑事法学者阿梅隆(Amelung)首先在GA(Goltdammers Archiy fur Strafrecht)杂志上发表专论，探讨“诈欺罪中的被欺骗者之错误与怀疑”，首次把被害人教义学的理论运用在诈骗罪的犯罪构成要件的讨论中。阿梅隆指出:刑法乃国家保护法益之所用最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段来保护法益，而任意不采用该手段时，则刑法便没有介入的余地。据此，他认为，就诈骗罪而言，既然客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险投机行为，缺乏刑法保护的必要性［4］。

阿梅隆认为，产生怀疑时，被骗者没有陷入认识错误，而不同意由对“认识错误”进行解释的角度来引申出这样的结论，而是在构成要件框架之外解决怀疑这个问题——与认识错误概念语义上的含义没有关系［5］。阿梅隆将被害人的怀疑等同于没有陷入认识错误，对于产生怀疑想法的被害人一概不予保护，具有鼓励公众审慎从事、小心陷阱的功效;但是，在这刃剑的反面却是更大的危害:这样的做法不利于风险投资，从而阻碍社会生活的进步和发展。既要禁止相当程度的风险活动，又要允许一定程度的风险活动存在。作为社会的产物，具有社会功能的法律必须尊重社会的这种价值选择，对之作出相适应的、恰当的反应。对于伦勃朗案这种极端的情况，阿梅隆未作阐述;但是，举重以明轻，按照阿梅隆的逻辑，被害人不相信骗取行为，由于其他原因而处分财物，更不会在刑法保护范围内。

许内曼(Bernd Schunemann)在系统提出被害人解释学原理的同时，也重点对被害人的怀疑与错误作了区分。他首先指出诈骗罪中被害人怀疑与陷入错误之间在决定论上的根本差异。许内曼认为，个人的怀疑在决定论的术语里意指，个人不是因错误的理解，而是有意识地在不确定的情况下去做决定，从而在一个标准的情况下，不受一些做经济决定时的诈术影响，它始终和生态人类互相呼应。被骗的人对于冒称的事实不是不在乎，而是在他心里对这种事实已经有所主见。由此，在最终的结论上，许内曼认同阿梅隆的观点，他指出，当行为人所声称的欺骗内容在客观上足以令人怀疑，且被害人主观上也产生了怀疑，被害人显然可以经由适当的方法，如通过鉴定或探寻市场交易行情，或单纯地不进行财产处分，就能达到自我保护，避免损害发生。被害人舍此举手之劳的适当手段，因而遭受了财产上的损害的，国家也就没有必要大非周折，动用刑罚制裁行为人［6］。许内曼和阿梅隆的观点殊途同归，对于一般的受害人过于苛求，而无视交易市场的风云变幻和交易机会的稍纵即逝。

瑙克(Naucke)从限制刑法的范围不仅仅是立法改革者的任务，也是运用法律的司法官员和学界的任务出发，论证的落脚点不仅停留在欺骗行为上，而且讨论欺骗和认识错误之间的因果关系。瑙克认为，根据条件说来判断诈骗罪中欺骗和认识错误的因果关系并不充分，还要具有相当因果关系，才能确定一个欺骗行为恰当地(充分地)引起了“陷入认识错误”这个结果。瑙克同时解决了如何判断什么才是被害人难以识破的欺骗行为的标准问题，发展出了客观标准说，也就是说根据一个假设的、理想的人——并非愚笨和敌视生活的人，在具体的情况下，作为被害人是否可能以及必须发觉被骗为标准［5］。瑙克主张采用相当因果关系说来判断欺骗行为和陷入认识错误的因果关系，在事实因果关系的判断这一层面上无可厚非;但是，瑙克同时认为，除却所谓的“愚笨的人”、“生活的敌人”和“不能改变的精神弱耗者”，要区分“可以改变的精神弱耗者”和“理想的平均人”，对于“可以改变的精神弱耗者”不予保护。瑙克的观点最大的问题和漏洞在于，为了创建一个可以运用的理论模型，却违背了法律面前人人平等(被害人在刑法面前亦平等)的亘古理念。

对于上述被害人教义学的观点，德国学者罗克辛(Roxin)作出回应与批评:首先，即使被害人疏于保护自己的财物，导致对财物占有的弛缓而被盗时，也不能因此否定行为人成立盗窃罪。在认定诈骗罪时，如果因为被害人容易轻信他人，便将其排除在刑法的保护范围之外，则不符合立法精神。其次，刑法的补充性并不能推论出被害人教义学理论。刑法的补充性的基本内涵是，国家能够使用较轻微的方法以预防社会损害时，则没有适用刑法的余地。显然，该原则是针对国家行为而言的，适用对象并不包括一般国民，并不是说，“国民可以自我保护时刑法便没有适用的余地”。再次，被害人教义学将刑法的补充性原则扩张解释为“要求国民自我保护”原则，这也不符合历史事实。因为，从历史的发展来看，禁止国民采用私刑，将刑罚权赋予国家独占，正是为了解除国民的自我保护任务。最后，被害人教义学的论点违反了刑事政策。如果个人因为轻易相信他人就不能得到国家保护，那么，个人在公众生活中就必然时刻处于提心吊胆之境地，个人行为的自由也随之受到限制［7］。

被害人教义学从被害人的角度切入来建立不法评价的观点，有其清新自然的一面，对传统的刑法规范研究有一定的借鉴意义，如重视诈骗犯罪中欺骗行为和陷入认识错误的因果关联;但是，被害人教义学用力过甚，似乎过犹不及。立法者基于法益保护，在设计个罪构成要件时已经初步考虑了被害人教义学的思想，因而在某些犯罪的构成要件中，被害人本身地位与角色无法被特别地强调，此时被害人教义学并无实际适用的余地。比如，盗窃就是盗窃，即使被害人自己不小心，盗窃行为只要实施也应构成盗窃罪。即使是在诈骗罪这种互动型犯罪中，诚如前述，被害人教义学所倡导的部分理念可以通过刑法教义学来实现。

二陷入错误与处分行为的因果关联

在诈骗罪中，受骗者的“处分行为”是在“欺骗行为”、基于欺骗行为引起“认识错误”、与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为，那么，即使行为人取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产［3］123。“处分行为”这一要素，具有区分基于受骗者有瑕疵的意思取得财产(如诈骗罪)和违反被害人的意思取得财产(如盗窃罪)的机能。

诈骗罪中的受骗者的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的陷入或继续维持是由于行为人的欺骗行为所致。这种认识错误与财产处分之间的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实过程，而是存在于受骗者的内心思考领域，所以常常被称为“心理的因果性”。如果不存在这种心理的因果性，即如果处分行为不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为［3］124。

诚如前述，伦勃朗案中，行为人的骗取行为未使对方陷入认识错误，对方基于自己的判断，认为画虽非伦勃朗所画，但是属伦勃朗同代画家所作，购之有利可图，这是“另有所图”的情况之一。

(一)“另有所图”与处分行为的因果关联

诈骗罪中的处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有的行为。处分行为与认识错误没有心理因果性，可能出于不同原因，即“另有所图”的诠释。

常见多发的情况是实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪的未遂［8］。第二种情况，钟表批发商U先生向他的客户A先生交付了一批劳力士牌手表，事实上这些手表是冒牌货，A看破了这个骗人的花招，但因为希望扩大自己的销售量，仍然接收了这批供货，那么在这里，就缺乏诈骗的犯罪构成所要求的欺骗行为与受骗行为之间的因果关系，U先生在这里仍然对未遂的行为承担责任［9］。第三种情况比较少见，华南虎照案件中，涉案官员(受害者)明知虎照为假或者对虎照真假半信半疑，基于其他利益考虑而颁发奖金，认定为诈骗未遂［10］。第四种情况，即伦勃朗案例所述，受害者在寻求可能的其他暴利。

因果关系所要探究者，应该是行为与结果之间，是否存在自然法则的关联性，故应以条件理论作为判断的基准。至于相当理论与重要性理论，乃在于判断原因在法律上是否具有可归责的性质(即结果归责)，故相当理论与重要性理论，虽然名义上属于因果理论，但实际上属于归责理论。然而，由于相当理论及重要性理论的判断标准不够细致，无法充分地解决结果归责的问题，故德国学说乃吸收相当理论与重要性理论的观点，并注入由刑法规范本质所导出的客观归责性概念，而形成客观归责理论［11］。在客观归责阶段，又有3个基本规则依序检查:是否制造法所不容许的风险，该风险是否实现，因果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中，“风险实现”的判断要求，结果必须是被法所不容许的风险引起的，才可以将结果归责于风险行为;结果虽然发生，但并非是基于该风险所导致者，则不能对其归责。具体而言，结果与行为之间必须具有“常态的关联”，始可认定风险业已实现;如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责［12］。

在客观归责层次，行为人实施欺诈行为，试图使对方陷入错误，这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过，当对方并不是由于诈术而陷入错误(而是“另有所图”)，进而交付财物时，这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离，是一种反常的因果历程，因而不能将交付财物的结果归责于实施欺骗的行为人。既然客观归责不能成立，就意味着诈骗罪的客观基本构成要件没有齐备。因此，诈骗罪的既遂，不仅要求对方处分了财物，而且必须是基于(行为人的欺骗行为所引起或维持的)错误而处分的，否则无法对其进行客观归责，客观构成要件部分不齐备，只能成立诈骗未遂［10］。

(二)被害人教义学的初步探索

布莱(Blei)对诈骗罪的研究集中在“被害人并没有被欺骗行为所说服，欺骗行为只是导致被害人产生了怀疑”的情况。其原则上同意阿梅隆的看法，但从否定怀疑与财产处分之间的因果关系角度来论述，如果对行为人所主张事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话，就欠缺构成要件的因果关系。但是，布莱并没有对他的观点进行进一步的论证，而只是很含糊地同意阿梅隆的观点，并视之为解决问题的一个方针［5］。

被害人教义学的观点认为，犯罪人尽管通过欺骗行为创设了一个法律所不容许的危险，但是并没有实现这个危险，而是被害人通过自身的疏忽而导致了风险，因此不能根据客观归责理论，将被害人财产受到损害的这一结果归责于犯罪人的欺骗行为［5］。显见，被害人教义学的观点不合逻辑之处在于，其将行为人不能承担犯罪既遂的责任等同于行为人不构成犯罪。

被害人教义学的批评者之一——希伦坎普(Hillenkamp)认为布莱找到了一条通过“财产处分”概念这一犯罪构成要件中作为后续结果的方法来确定认识错误的范围的解释道路。但是，他质疑布莱思想上的正确性，认为受骗者在尽管有怀疑的情况下，仍然处分了财产，正是证明了骗术的高明和狡猾之处［5］。Meliá教授补充，在心理因果关系的判断中，被害人的行为可以运用因果关系中断理论和介入被害人行为的理论来阐释［13］。被害人教义学的倡导者注意到陷入错误与处分行为的因果关系对于诈骗罪成立与否的重要意义，但是通过否认陷入错误与处分行为的因果关系来否认诈骗罪的成立没有根据。目前来看，在陷入错误与处分行为因果关联的判断上，被害人教义学没有找到可行的方案。

结语

对于诈骗犯罪而言，长期以来困扰理论界的一个重要问题是出售假冒古玩、文物的行为能否构成犯罪。司法实践中对此作为犯罪处理的较少。司法实践之所以很难对出售假冒文物、古玩的行为作犯罪处理，一方面是因为证据收集较为困难，行为人主观故意难以证明;另一方面更因为在古玩、文物交易中，往往考验的就是收购者的专业知识以及所谓的“眼力”，此即古玩、文物交易中购买者自担风险的不成文规矩。购买者在购买古董时，往往明知自己购买的物品可能是赝品，但在利益的驱动下心存侥幸地购入“文物”;而在那些通过碰“运气”，期望能以较低价钱购入具有较高价值古董的“淘宝”行为中，购买者的这种投机心理表现得尤为明显［6］。此时出售假古董的行为是否该入罪?被害人教义学的倡导者运用其理论模型来解决这一问题，但是在传统的刑法教义学框架下可否解决这一问题?

行规作为交易习惯的结合，传承千年。无论是在社会生活中，还是在司法实践中，行规都获得了普遍的尊重。然而，必须明确的是，行规是基于法治的自治，其前提是合法，基点是合理，其有效性只能在合乎法律法规的前提下实现;而行规由于其背后的经济利益的驱动，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性，它的适用必须受到法律的规制。本文通过针对诈骗行为与陷入错误、陷入错误与处分行为两对因果关系的分析表明:在刑法教义学内部完全可以解决上述问题。在广袤的中国大地上，复杂离奇的案例层出不穷，本文的分析意在为纷繁的实践提供一点理论的养分，并期待抛砖引玉之效。

注释:

①参见林钰雄《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版第291页。其中案例所提伦勃朗·哈尔曼松·凡·莱因(1606～1669年)，是欧洲17世纪最伟大的画家之一，荷兰历史上最伟大的画家。台湾简称其为林布兰特，伦勃朗最有名的画作是《夜巡》。

②实际上(1)的回答与(2)的回答不无干系，而(2)的回答亦影响了(3)的回答;但是分开的必要性在于明晰不同的构成要件要素在诈骗罪定型上的意义，同时也是为了充分地展示两对因果关系的发展历程。

③德语Viktimodogmatik，指被害人学原理(尤其是被害人共同责任的原理和交互关系理论)与刑法教义学融合产生的学说。我国台湾地区学者将其翻译为“被害者学”，大陆学者主要存在三种译法:“被害人教义学”、“被害人解释学”、“被害人信条学”。本文采用“被害人教义学”。

［1］［日］西田典之.日本刑法各论［M］.刘明祥，王昭武.译.武汉:武汉大学出版社，2005:131.

［2］林钰雄.刑法与刑诉之交错适用［M］.北京:中国人民大学出版社，2009:284.

［3］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京:清华大学出版社，2006.

［4］林钰雄.刑事法理论与实践［M］.北京:中国人民大学出版社，2008:120.

［5］申柳华.德国刑法被害人信条学研究［D］.北京:北京大学博士研究生学位论文.

［6］缑泽昆.诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究［J］.清华法学，2009(5):107－121.

［7］［德］罗克辛.德国刑法学总论［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005:393－394.

［8］陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:633.