论证券内幕交易罪中的主观要件*

张小宁，解永照

(1．日本立命馆大学 衣笠综合研究机构，日本 京都；2.山东警察学院 学报编辑部，山东 济南 250014)

一、证券内幕交易罪的罪过形式分析

对于内幕交易、泄露内幕信息罪的罪过形式问题，中国法学界的观点大致可分为如下几类。

(一)故意、过失说

“故意、过失说”又可分为两种观点。(1)认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失。[1]197其理由在于：从立法目的上考虑，如果将本罪的主观方面限于故意将不利于对证券期货市场正常秩序的维护，因为“内幕人员有时可能会因为疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露，为了严厉打击内幕交易活动，使负有保密义务的义务人严格履行义务，对此类人应认定无论故意或过失均构成内幕交易罪。”[2](2)区别对待说，该观点认为内幕交易罪只能由直接故意构成，并且还应具有为自己或他人牟取非法利益的目的，而泄露内幕信息罪可以由故意也可以由过失构成。[3]397坚持此说的观点从刑事立法技术与泄露行为的危害的角度出发阐述原因。1)中国相关法律在规定泄露秘密时，如果仅使用“泄露”一词则包含故意泄露与过失泄露两种情形，如1988年的《保守国家秘密法》中的泄露国家重要机密罪，而如果需要区分故意与过失泄露时则会附加相应的“故意”、“过失”限定语，如《刑法》第398条第1款的“故意泄露国家秘密罪”与第2款的“过失泄露国家秘密罪”。以之为对照，《暂行办法》第4条第2项(泄露内幕信息)并未使用“故意”一词，因此，泄露内幕信息罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。[4]2892)《暂行办法》第5条规定的“重大信息”包括“发行人内部的重大信息”、“政府在经济管理及宏观决策方面的未公开的重大信息”和“市场方面的重大信息”三大类，与《保密法》中的“国家机密”的范围存在交集。既然泄露国家机密可以由过失构成，那么泄露内幕信息也可以由过失构成。[5]3)相关人员的明显失职行为导致过失泄露内幕信息时，也会对证券市场的交易秩序与投资者的合法权益造成严重的危害，因此刑法应增加过失泄露内幕信息罪。[6]190

(二)故意说

该说因是否以目的为必备要件的不同而分为“故意、目的说”与“故意、无目的说”。(1)“故意、目的说”认为本罪在主观方面表现为故意，并且以“为自己或他人牟取利益或减少损失”的目的为必备要件。[7]有研究者甚至强调如果是出于其他理由则不构成本罪。[8](2)“故意、无目的说”则认为：本罪的主观方面只能是故意，不包括过失，而且一般具有获利或减少损失的目的，但本罪不是目的犯，因为并非所有的内幕交易、泄露内幕信息的行为都是以获取利益或减少损失为目的，如以提供内幕信息为筹码收取贿赂，或以报复目的而泄露内幕信息等；[9]300另有研究者进一步指出本罪只能由故意构成，故意既包括直接故意，也包括间接故意，但犯罪目的并不是必要条件。该说与前一种见解的不同在于明确肯定了本罪可由间接故意构成，即，内幕交易罪由直接故意构成，而泄露内幕信息罪则包含直接故意与间接故意两种形态。[10]857

(三)直接故意说

该说认为本罪仅能由直接故意构成，因为：1)证券犯罪是一种新型的刑事犯罪，只有达到严重的程度才可能构成犯罪，从立法原意上来看，中国刑法中意图惩治的该罪只应该是故意而不包括过失；2)过失构成犯罪须以法律明文规定为条件，而《刑法》第180条并未规定本罪可以由过失构成；3)由于内幕交易、泄露内幕信息行为都是以非法获取利益或减少损失为目的的，所以本罪只能由直接故意构成。[11]355

笔者支持故意说，认为内幕交易行为只能由直接故意构成，而泄露内幕信息行为可以由直接故意也可以由间接故意构成，过失不能构成本罪，目的不是本罪的必备要件。理由如下。(1)根据中国《刑法》第180条的表述，内幕交易行为是指明知是内幕信息而仍利用其进行交易的行为，主观方面应仅限于直接故意，而泄露内幕信息行为则应包含直接故意与间接故意两种形态，因为如果将泄露行为仅限于直接故意则无法保证内幕人员等能够保守秘密，如某董事将内幕信息文件放在自己的办公桌上自行离去，任由他人观看，或者在公众场合高谈阔论内幕信息等，这些放任信息泄露的行为都会造成相当的危害，如不加制约，则违法行为人都可以“不具有直接故意”为由免受处罚。(2)《暂行办法》作为政府规章，其效力不等同于作为法律的《保密法》，因此不能将两者中的“国家秘密”同等看待，况且《暂行办法》中关于内幕信息的规定并不科学，后来出台的《证券法》已不再将政府在经济管理及宏观决策方面的未公开的重大信息规定为内幕信息。因此，依据《保密法》关于过失也可以构成泄露国家重要机密罪的规定，并不能推导出过失泄露内幕信息也能构成泄露内幕信息罪的结论。在国家机关工作人员过失泄露政府在经济管理及宏观决策方面的未公开的重大信息，严重扰乱证券市场秩序时，可以适用《保密法》的规定进行处罚。(3)中国《刑法》第17条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而《刑法》第180条并未规定“过失”泄露内幕信息的刑事责任。因此，过失不构成本罪。对于因过失造成内幕信息泄露的行为，可依据《证券法》给予相应的行政处罚，但无须作为犯罪处理。(4)刑法分则在规定目的犯时，其罪状描述中一般都使用“以……为目的”或者“为了……”等内容，而第180条中未作此规定，可见立法者并不打算将目的作为本罪的必备要件。美国诸法中也不以“营利动机”作为内幕交易罪的必备要件，SEC(美国证券和交易委员会)进行查处与提起诉讼时只需证明交易人可能获知了内幕信息并实施了相关交易即可推定其“欺诈”行为的成立。

对于本罪的罪过形式与主观要素内容，笔者认为应分别归纳如下。

(1)内幕交易行为以直接故意为限，表现为行为人明知该信息为内幕信息，并且利用其进行交易的行为会侵犯一般投资者的合法权益，扰乱证券市场秩序和侵犯国家对证券交易的监管制度，而希望该危害结果发生的心理状态。

认识要素：1)行为人明知其知悉的信息为内幕信息；2)行为人明知利用该信息进行交易的行为属于违法行为；3)行为人明知该利用行为会发生侵害投资者权益、扰乱证券市场秩序等结果。

意志要素：行为人希望发生上述结果。此外，行为人一般具有牟取非法利益或减少损失的目的，但本罪不以该目的为限。

(2)泄露内幕信息行为既可由直接故意，也可由间接故意构成。表现为行为人明知该信息为内幕信息，并且泄露该信息会发生侵害投资者权益、扰乱证券市场秩序等结果，而希望或放任该危害结果发生的心理状态。

认识要素：1)行为人明知该信息为内幕信息；2)行为人明知泄露该信息的行为属于违法行为；3)行为人明知泄露该信息会发生侵害投资者权益、扰乱证券市场秩序等结果。

意志要素：行为人对上述结果持希望或放任的心理态度。

以上要素中，较为复杂的是对行为人的“明知”和交易人“意图利用内幕信息”的故意的判断。下文中将结合外国法的相关判断方法，对上述问题点进行分析。

二、证券内幕交易罪主观方面的问题解析

(一)对“明知”的判断

如上所述，本罪的故意要素中的“明知”，是指行为人对信息内容、性质、交易行为的违法性与危害性的明知。对于该问题，是无法利用直接证据加以证明的，学理上对“明知”要素的判断方法可归纳为两种观点。(1)严格责任原则式方法，该观点认为只要能证明知悉内幕信息的人在该信息正式公开前，进行了与该信息有关的证券交易，即成立内幕交易行为。[12]120或者，只要证明行为人利用职务接触到了内幕信息并实施了交易行为，就可以认定行为人对内幕信息有认识，即明知是内幕信息。[6]272(2)过错推定原则式方法，该观点认为知悉内幕信息的人员只要自己进行交易或将信息泄露给第三人，均应被推定具有主观恶意。若行为人无法提出确凿反证，则恶意成立；若行为人提出诸如贷款到期、财务状况恶化、企业濒临破产等特殊原因而不得不买卖证券的确切证据，并经法院确认属实，可以考虑不将其作为内幕交易处理。[13]这种过错推定式附加举证责任倒置的制度源于美国的判例。

1．美国法中的“明知”

(1)“明知”地位的确立。美国联邦证券诸法中并未明文规定“明知”(知道或应当知道)问题，对于“知道或应当知道”的地位、内容以及证明方法等都是通过判例法逐渐发展起来的。在1976年的Ernst & Ernst v.Hochfelder案件中，最高法院首次指出“知道或应当知道”是依据1934年《证券交易法》第10条b项及规则10(b)5请求私人损害赔偿诉讼的必要因素，而在1980年的Aaron v.SEC案件中，最高法院又援引了Ernst & Ernst v.Hochfelder案件的判决意见，并进一步指出“知道或应当知道”也是SEC根据第10条b项及规则10(b)5提起禁止诉讼的必要因素，至此，最高法院确立了“知道或应当知道”是构成违反第10条b项及规则10(b)5的必要因素的原则。

(2)“明知”的内容及判断方法。在SEC v.Macdonald案件中，第一巡回法院认为内幕交易中的“知道或应当知道”应包含三方面的内容：1)实际知道未公开的重要信息；2)知道该信息尚未公开；3)知道该信息是重要的。但由于该意见并未得到最高法院的认可，因此，难说是已成为定论的观点。况且，在内幕交易行为、泄露信息行为、盗用信息行为中，“知道或应当知道”的内容是略有差别的，在内幕交易行为中，可以上述三方面的内容，并通过内幕人员的身份、内幕人员的交易行为等因素推定其“知道或应当知道”。但在泄露内幕信息或盗用内幕信息案件中，对于泄露信息者、接受信息者、盗用信息者的责任问题，美国法院曾产生过激烈的争论。一般认为，对于泄露信息者的“知道或应当知道”，可以通过推定的方式得出，如在Dirks事件的一、二审中，法院都认为“当某人故意地将他所知道的实质的、未公开信息泄露给他能合理地预计到将会利用该信息牟利的人时”，“知道或应当知道”即告成立，但该案的最高法院判决却并未对“知道或应当知道”进行分析，因此，直至今日，对于该问题的判断方式也并不明确，各级法院一般会在认定“泄露信息者为了个人利益而故意地泄露实质的、未公开的信息”的基础上，认定泄露信息者的“知道或应当知道”的成立。而对于接受信息者，如果根据古典特殊关系理论或信息泄露理论判断的话，必须证明信息接受者“知道或应当知道”泄露者的泄露行为违反了诚信或信赖义务，但在第二手以后的泄露中，上述证明是很难实现的，因此，这两种理论在规制泄露信息行为时存在明显的短板。与之相对，盗用理论则不要求控诉方证明上述“知道或应当知道”的成立，因而，在规制信息泄露问题方面，“盗用理论”具有明显的优势，同样的优势也存在于盗用信息案件中。

在实际判断中，由于“知道或应当知道”很难获得直接的证明，因此，美国法院一般是通过如下间接证据推定其存在的：1)试图撤销交易或采取措施尽可能避免其交易被发现；2)将其交易分散到众多账户中；3)在雇主将有关材料放到雇员的办公桌上不久，该雇员就买入了收购要约目标公司的股票；4)在公司业务有重大进展的声明发布之前，买入了大量的股票；5)在给知道重要的、非公开信息的人士打过电话后，就立即买入了大量的股票；6)大量融资来买卖股票；7)有时，大量买入期权、卖出期权或卖空，也有内幕交易之嫌。[14]224

2．欧盟指令中的“明知”

欧盟1988《反内幕交易指令》中的“明知”是指对“事实有全面的了解”。在该指令最初的建议稿中，仅对间接内部人的戒决义务设置了“明知”的限制，其立法用意是将直接内部人的故意或疏忽都纳入规制范围中，而对于间接内部人，仅限制其故意的内幕交易行为。但在最终定稿时，指令却规定无论直接内部人还是间接内部人只有在主观上“对事实有全面的了解”时才能构成内幕交易罪。虽然研究者指出这种“对事实有全面的了解”仅是指“内部人明知进行交易所依赖的信息是内幕信息而已”，而且也不要求“对构成内幕信息的所有要件和事实有全面的了解”。[15]188但这仍然会导致指令适用力的减低，因为交易人可以辩称自己并未“对事实有全面的了解”而各国证监则很难利用客观的交易行为证明交易人的主观恶性。与美国法的推定式做法相比，欧盟《反内幕交易指令》过于执著于对交易者主观恶性的例证，该指令的“对事实有全面的了解”的规定不仅存在内容不明的弊端，而且也造成了追诉的困难化。因此，在2003年的《反市场滥用指令》中，“对事实有全面的了解”的规定被删除，仅要求追诉方证明交易者的交易行为在客观上符合内幕交易的特征即可。由此，欧盟指令在推定内幕交易者的主观要素方面实现了与美国证券诸法的同质化。

(二)“意图利用内幕信息”的故意

由于美国的SEC规则10(b)5对证券欺诈的主观形态规定为“欺罔”，因此，如欲认定交易人的行为违法，必须证明其存在意图利用内幕信息的“欺罔”的故意，最高法院同样并未对如何认定上述故意做出明确规定，因而下级法院的判断方法也较为混乱。有研究者认为，关于“欺罔”意图的存在是无法直接证明的，但可以通过其他的间接证据推导出，并进而认定欺诈的成立。

“欺罔”作为被告的主观要件，是指希望通过利用积极的虚假表示或者消极的事实隐瞒以达到使交易对方因不了解或者误解交易信息而陷入错误判断的主观意愿，是行为人的目的要件，但不以行为人意图的实际达成为必要；通常表现为作为或者不作为的不实表示，但亦不以行为人是否实际实施行为为必要。作为纯粹主观性的要素，该意图的存在很难获得直接的证明，因此，法院在判决中一般采用推定的方式，依据行为人的不实表示行为推定其存在。即，如果行为人应承担披露义务，但其实施了不实表示，则推定欺罔的意图存在。

披露义务是由被告的特殊身份所决定的，判断标准在于被告是否属于证券法中规定的“内部人”，该法根据相关性理论，将内部人分为“传统内部人”与“准内部人”。前者包括1)公司的董事、监事、高级管理人员；2)控制人，即控股股东；3)公司雇员；4)内部人的配偶、直系血亲、家族信托人；5)内部情报受领人。[16]853后者是指凭借与证券的业务或交易关系而获取内部情报的人员。也就是说，只要符合上述身份的人员，在获知内幕信息时就应承担“披露或戒决义务”。

关于重要性事实，1976年的美国联邦最高院TSC Industries判决指出：所谓重要的事实是指在理性的股东应如何投票决定时，被认为是重要的具备实质可能性的事实。判决同时还对实质可能性进行了解释：如果在省略的事实得以公开时，理性的投资者会将其作为能够在很大程度上改变了本来可供利用的情报总体的事实而接受的话，那该事实就具备实质可能性。由此可见，实质可能性的实际适用是较为客观、严格的，必须同时具备两个客观要件：很大程度与情报总体，但同时也带有一般主观判断的色彩：理性的投资者。这样一来，事实重要性的判断就不是一个空洞的理论，具备相当的实质操作性，并且也只有结合具体的案件才能实施判断。因此，虽然TSC Industries事件判决是针对有关劝诱委任状的14(e)9规则的重要性问题的解释，但随后的关于10(b)5的判决也开始援用该理论。

总之，美国判例在认定行为人意图利用内幕信息的“欺罔”存在时，首先证明“行为人具有披露义务”与“不实表示重要”两要素的成立，而后便可推定行为人具有“欺罔的意图”。这种间接推定模式避免了直接举证的困难性，有利于对内幕交易者进行追诉，从而保护了一般投资者的合法权益并保证了证券市场的有序运作。

三、推定模式对中国证券犯罪的意义——代结语

美国联邦证券诸法出台的背景是1929年的大萧条，而萧条的导火索便是纽约证券交易所的股价狂跌，股价狂跌的根源之一便是内幕交易、操纵股价等证券欺诈犯罪的猖獗。因此，证券诸法出台的直接目的便是加强对证券违法、犯罪行为的监管，这也是SEC的主要任务，SEC成立的第一年，首任主席约瑟夫·肯尼迪便关闭了12家小型的股票交易所并调查了2 300多个证券欺诈案件。[17]61因此，立法宗旨是从现代经济人无限追求利润最大化的立场出发，认为行为人只要实施了疑似内幕交易的行为便推定其存在主观恶性，除非其能证明自己清白，否则便构成内幕交易罪。这种“有罪推定”式的思考模式似乎有违现代刑法的“疑罪从无”的基本理念，却在惩处证券犯罪、稳定证券市场方面发挥了相当大的作用。尤其是在以客观行为论证交易人的主观恶性方面。而这一点正是目前中国证券内幕交易迭发但却查处不力的原因所在。

中国证监会将2010年定为“打击内幕交易年”，而在接近年末时，证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局五部委又经国务院同意，联手提高了打击力度，推出了《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，拟制定“内幕交易举报奖励制度”等多项制度以取得更好的惩治效果，由此可见监管机构对于规制内幕交易行为的决心之大。笔者认为，上述制度的创设自然对于规制内幕交易行为具有重要的意义，但目前对内幕交易事件调查多，处置少的主要原因之一在于很难找到有效的证据证明内幕交易人员具有相应的故意，多数情况下只能依靠行为人的供述，而供述在证据链中的证明力之低是无需赘言的，尤其是在需要确定罪责的案件中。因此，目前查处内幕交易罪的困难在于：证监会无法仅依据客观的疑似犯罪行为认定内幕交易罪的成立，从而导致大量的脱法现象的出现。为改变内幕交易行为查处方面一直存在的行为发现难、查处难与举证难的三大难题，美国法的推定模式的引入是关键所在。否则，中国证券内幕交易将永远活跃于证券市场中，证券市场也将难以避免暴涨与狂跌交替出现的局面。

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