美国水资源使用权的优先位序及借鉴意义

褚 湛

（中国人民大学，北京 100872）

美国水资源使用权的优先位序及借鉴意义

褚 湛

（中国人民大学，北京 100872）

美国河岸权原则下基于地点的水资源使用优先权和先占用原则下基于时间的水资源使用优先权为多数人所熟知，但基于用水目的，而非地点或时间确立的水资源使用权优先位序却不尽然。美国水资源使用权的优先位序具有以“三大原则”指引优先位序制定、各地区根据实际情况制定优先位序、各种水资源使用权内涵明确、每一位阶优先位序清晰简明、根据需求和社会变化不断修改优先位序等特征。我国可从上述几方面借鉴美国的经验，完善现有的水资源使用权优先位序，实现水资源的可持续利用。

美国；用水目的；水资源使用权；优先位序

美国水资源使用权的优先位序是指在同一用

水区域中不同的数个水资源使用权之间使用的先后顺序［1］（p．299），也可理解为当数 个水资 源使用 权在同一用水区域发生冲突时用水的先后顺序。水资源使用权的优先位序作为水权制度中的组成部分在美国水资源分配中起着关键性的作用。美国水法是依据河岸权原则（riparian doctrine）和先占用权原则（prior appropriation doctrine）分配地表水而逐步发展起来。河岸权原则和先占用原则均认为某些水资源使用权根本不能获得许可，即使获得许可也是条件苛刻。具体地说，在河岸权原则下只有当水资源使用被认定为合理使用时才能授予许可，在先占用原则下则只有被认定为有益使用才会获得许可。随着工业化的发展和人口的增加，仅基于地点或时间的优先位序已不能满足水资源利用的需求。19世纪以后，联邦法案、各州成文法和判例中出现了以用水目的而划分某一水资源使用权的优先性，进入20世纪后，各州逐步规定了详细具体的基于用水目的划分的水资源使用权优先位序。

一、美国水资源使用权优先位序

（一）美国水资源使用权优先位序的规定。美国水资源使用权优先位序主要是由判例、联邦法案、州际间协议和各州的水法、法典或宪法等成文法构成。

联邦法案中规定了某一水资源使用权的优先性：宪法最高条款规定联邦政府的水资源使用权的优先位序是具有最高效力的规定。而《垦荒法》（1902）建立了灌溉用水的优先权；《联邦电力法》创立了建坝河流和水力发电的优先权；《原始地保护法》（1964）、《野生和风景河流法》（1968）以及《濒临物种法》（1973）直接涉及水资源的环境和生态系统保护的优先性。判例还规定航行用水高于其他一切用水［2］（p．164）。

州与州之间以协议的形式规定了流经各州的同一河流的水资源使用权优先位序。《科罗拉多河协议》规定航行用水低于家庭、农业和电力生产用水，电力生产用水低于农业和家庭用水。《加拿大河协议》规定德克萨斯州对加拿大河蓄水的权利受到家庭的市政用水、家畜用水和家庭以及牲畜所依赖的土地灌溉用水的限制。《克拉马斯河盆地协议》规定当出现用水申请竞争时，各州按照下列高等级使用优于低等级使用的顺序批准：家庭用水；灌溉用水；娱乐用水，包括渔业和野生动物；工业用水；水力发电用水；其他各州涉及的用水。

美国东西各州的水资源所有权权属不同，因此东西各州对水资源使用权优先位序进行了不同程度的规定。美国东部大多数州规定水资源不是公共财产，各州不拥有水资源的所有权［3］（p．8）。美国水法委员会1997年颁布的《河岸模型》规定美国东北地区的水资源不能满足所有合法用水需求时，应按照“为人类生存和健康所必需的直接的人类消耗用水或者卫生设施用水；家畜生存或健康以及保护农作物、厂房和设备不受毁坏或损失所必需的涉及特殊水资源的用水，而延续这类活动又是合理的；符合综合水资源规划所述的可持续发展总体目标的能使就业率和经济效益最大化的其他用水”的顺序分配水资源。阿肯色州规定为解决水资源短缺，水土保持委员会应按“家庭和市政生活用水；最低流量；联邦水权；维持生命用水；维持健康用水；增长财富用水”的顺序批准。此外，伊利诺斯州、爱荷华州和肯塔基州也规定了水资源不足时通过水资源使用权的优先位序来指导水资源分配［4］（p．57）。

美国中西部绝大多数州规定水资源是公共资源、为公众所有，或者宣布州拥有水资源所有权［4］（p．82）。除了加利福尼亚州、内华达州、南达科他、俄克拉荷马州、华盛顿州、蒙大拿州和犹他州之外，各州对水资源使用权优先序位均有详细的规定。相对于美国东部各州，中西部各州的水资源使用权优先位序的规定要详尽和丰富很多。俄勒冈州关于水资源使用权优先位序的规定是比较全面的。《俄勒冈州法典》§536．310规定，排在首位的是人类消费用水，第二位是家畜消费用水，最后是其他具有公共利益的用水。其他方面的优先位序为：多重目的的蓄水建筑优先于单个目的建筑，上游蓄水优于下游蓄水，蓄水和其他人工障碍物的规划和建筑应该对俄勒冈州的渔业保护给予正当考虑。此外，俄勒冈州还规定在批准取水时应该促进和鼓励对水生生物的保护、最低限度的污染和娱乐价值的维持。大部分将家庭用水、市政用水、灌溉用水排在前列。怀俄明州 Wyo．Stat．Ann．§43－3－102（b）（2007）规定蒸汽机和普通铁路用水，厨房、洗衣、洗澡、制冷（包括冰的制造）用水，蒸汽、热水供热厂和热气发电站用水排在人类和动物饮用水、市政用水之后，优于工业用水。《德克萨斯州水法》§11．024规定的水资源使用权优先位序为：家庭和市政用水，包括维持人类生活和家畜用水；农业和工业用水；矿业和回收矿物用水；水力发电用水；航行用水；休闲和娱乐用水；其他有益用水。该州并未规定水资源短缺时的用水优先位序。并不是所有中西部州都规定了每种水资源使用权的优先性。作为美国最干旱的州，内华达州仅规定以农业目的使用地下水的优先性。俄克拉荷马州在OSC§82－1－105．1A中暗示家庭用水优于其他用水。犹他州在2010年5月12日废除了UCA§73－3－21“无浪费的家庭用水为第一位，农用水第二位的用水位序”的规定。

（二）水资源使用权的优先位序在美国水资源管理中的应用。在美国，水资源使用权的优先位序主要应用在三个方面：一是为各水资源分配机构权衡待审批的水资源使用申请提供参考；二是批准附加条件的水资源使用权时受到优先使用的限制；三是作为行使征用权的最高权力的基础［5］（pp．263－283）。当出 现 同 一 水 资 源 场 合 存 在 众 多申请者时，一些州遵循优先位序来指导水资源使用的初次分配。如，《北达科他州世纪法典》§61－04－06．1规定，当水资源不足以满足所有申请者的需求，对同一水资源的竞争性申请应按照“家庭用水；市政用水；家畜用水；灌溉用水；工业用水；渔业用水、野生动物用水和其他户外娱乐用水”的顺序进行许可。另一些州水资源分配机构则依据优先位序允许一个高位阶的用水权获取已经存在的低位阶用水权。如，《加利福尼亚州水法典》§1460规定当市政当局为市政或居民申请家庭用水时，不管其时间上是否具有优先性都应被视为享有优先权。严格意义上的优先位序应用则是指发生干旱、洪水或其他水资源紧急事件时，为了保障高位阶的用水权而停止已存在的（如，停止草坪灌溉或者洗车用水的）低位阶水资源使用权。

各州对于如何参考水资源优先位序也做出了不同说明。一些州明确指出水资源管理机构应当倾向于高位阶使用者而非低位阶使用者。如，亚利桑那州修正的成文法典 Ariz．Rev．Stat．Ann．§45－157（A）规定水资源管理局的主任应该决定多个水资源使用权的优先性。还有一些地区建立了某些特殊的与水资源相关的使用权的优先性，如濒危物种保护用水、航行用水和湿地保护用水的优先性。在Tennessee Valley Auth．v．Hill，437U．S．153（1978）一案中小田纳西河是按照《濒危物种法》规定的程序申请的濒危物种蜗牛镖（snail darter）的唯一栖息地，而在该河流建立的泰利库大坝将会淹没蜗牛镖的关键性栖息地。最高法院认为《濒危物种法》的立法意图在于终止和扭转濒危物种渐趋灭绝的趋势，因此不允许泰利库大坝在小田纳西河蓄水。同样，联邦和各州还意识到航行公共权利的优先性。在Gilman v．City of Philadelphia，70U．S．（3Wall．）713（1865）一案中，宾夕法尼亚州政府批准了在费城的斯古吉尔河上建立大桥。但法院认为“航行属于公共权力，受到国会必要立法的限制，这其中当然包括航行权不受任何来自州或其他地方障碍的干扰。如果出现了障碍，就应该除去障碍和制裁违反者”。当然，一些州还规定了水资源使用权的绝对优先位序。内布拉斯加州Neb．Rev．Stat．§46－613（1998）就规定地下水使用权的优先位序是绝对的优先位序体系。此外，水资源使用权的优先位序还可作为权衡当前申请水资源使用权与将来水资源使用权优先性的考虑因素。如，犹他州法典Utah Code Ann．§73－3－8（1）（1989）就规定如果该州工程师有理由相信当前的用水申请会干涉未来更有益的灌溉、家庭或烹饪、蓄水、水力或矿业、制造业用水，或者不合理地影响公共休闲或自然水流资源或者对公共福利不利，工程师在亲自调查之前有义务保留其批准或拒绝用水申请的权利。

二、美国水资源使用权优先位序的特征

美国水资源使用权的优先位序设立已有两百多年的历史，不论是联邦还是各州的成文法和判例法都随着人类对水资源认识的深入和发展在不断地修订。总的来说，美国水资源使用权优先位序具有以下特征：

（一）以“三大原则”为指导确立水资源使用权的优先位序。虽然美国为判例法国家，其判例和成文法的水资源使用权优先位序的确立均遵循合理使用（reasonable use）、有益使用原则（beneficial use）和公共信托（public trust）原则。如，新墨西哥州规定当不可能许可所有用水申请时，应当先许可最需要和最合理使用的申请；《德克萨斯州水法》规定有益用水享有优先性；亚利桑那州规定在批准用水申请应考虑社会的相对价值；南达科他州规定家庭用水只要是以符合公众利益的形式使用，就是最高级别的用水、优先其他任何用水；华盛顿州规定了应通常基于对该州人民的最大化净效益分配水资源。

合理使用、有益使用原则和公共信托原则对水资源使用权优先位序的确立具有指导作用。基于合理使用原则和有益使用原则，美国水资源通常首先满足于人类基本需求：家庭用水和市政用水。农业用水、工业用水、制造业用水等与前两者相比不属于基本的维持生活所必须的用水，且每类用水申请还受到不能因无效率的分配和过多的申请而浪费水资源的限制。公共信托原则指导环境利益的保护，该原则重视水质、野生生物保护、美学价值、娱乐使用等生态利用，甚至在自然资源的生态用途与传统的航行、捕鱼等商业用途冲突时，限制自然资源的商业利用。可以说环境用水的位序在很大程度上取决于公共信托原则是否被遵循。

（二）各区域结合当地实际情况制定水资源使用权的优先位序。在“三大原则”指导下，家庭用水均被列为水资源使用权优先位序的首位。但从优先位序的第二位开始，各州以及州际之间有较大的差异，其主要原因是各州的经济发展、人口增长、社会需求和环境特点不同。如，矿产资源丰富、矿业十分发达的爱达荷州宪法将矿业区域的矿业用水排在农业用水和工业用水之后，仅次于家庭用水。《科罗拉多河协议》之所以规定农业用水居于水资源使用权的第二位，电力生产次之，是因为科罗达多河流经犹他、亚利桑那、内华达、加利福尼亚等州，主要用于灌溉和发电，它的水资源支撑了西部城市、灌溉和发电等经济事业的快速发展。而《克拉马斯河盆地协议》将渔业和野生动物用水排在家庭用水和灌溉用水之后。

（三）对各种水资源使用权内涵规定得比较明确。最初美国判例仅对 “自然”用水（natural uses）和“人工”用水（artificial uses）进行了区分［6］（p．32）。1842 年 Evans v．Merriweather一 案中，法庭认为自然用水是指为维持生存所绝对必需的用水，而人工水仅仅是指为使舒适度和繁荣得到增加的需求的用水。而早期的成文法典没有任何关于水资源使用权的内涵，但现在大部分联邦法律、州际间协议和各州的相关法律法规中界定了各种水资源使用权的内涵或概念。《堪萨斯州水占用法》§82a－701（c）规定“家庭用水”是指任何一个人或者家庭单位或者一户人为了家用，或者为了运营农场中家畜、家禽和农场，或者为了灌溉总面积不超过2英亩的花园、果园和草地而用水。加利福尼亚州水管理机构规定农业用水包括耕作、园艺和牧场用水但不限于灌溉用水、蓄水用水和放牧所需的植被用水。娱乐休闲用水分为在合理摄取水资源的地点可以与水资源身体接触的用水和不能身体接触但能身体接近的用水，前者包括但不限于游泳、趟水、滑水、轻便潜水、冲浪、回收水活动、钓鱼和自然温泉的用水，后者包括但不限于野餐、日光浴、徒步旅行、海滨戏浪、露营、划船、蓄潮池、水生生物研究、狩猎、观光或与上述活动相关的审美享受的用水［7］。

（四）水资源使用权的优先位序简单清晰。一般来讲，大部分州的水资源使用权优先位序中每一层次只含有一种或两种水资源使用权，如，《德克萨斯州水法》规定的“家庭和市政用水，包括维持人类生活和家畜用水；农业和工业用水；矿业和回收矿物用水；水力发电用水；航行用水；休闲和娱乐用水；其他有益用水”。少部分会出现新墨西哥州“第三是水力用水、娱乐用水、渔业用水和其他用水”将两种以上的水资源使用权置于同一优先位阶之内的情况。这种明确的水资源使用权内涵和清晰简明的水资源使用权优先位序使得用水申请者和已获得水资源使用权的权利人对自己使用权所处的优先位置有清楚的了解，同时也方便水资源分配机构判断各类纠纷或竞争中涉及使用权的位序。

（五）结合水资源的现实需求不断调整水资源使用权的优先位序。美国的水资源使用权的优先位序不是一成不变的，无论是立法者还是法官，对合理使用、有益使用原则和公共信托原则以及各种水资源使用权的理解都在不断变化，因此也不断调整水资源使用权的优先位序。

美国东部地区最初适用自然流动原则确立上游用水者拥有水资源使用权的优先权，但由于适用该原则会出现上游用水者抽取超过其所需的水量而致使下游用水者不能满足其基本生活所需用水的现象，因此摒弃了自然流动原则，转为适用合理使用原则。公共信托原则最初只是涉及航行用水的优先权。而20世纪70年代学者提出新的公共信托原则，将其保护的内涵扩大至环境利益的保护，为环境用水位序的提升奠定了法律基础。另外，新的水资源使用权的提出和其顺位的变化，其中以休闲娱乐用水以及环境用水最为典型。娱乐休闲用水最早根本未纳入有益使用的范围。在1913年Empire Water ＆Power Co．v．Cascade Town Co．一案中，联邦上诉法庭认为“如果该镇将瀑布用于农业用水，如使生长在喀斯喀特瀑布河岸上的蔬菜蒙上水汽等方式，则同意瀑布继续保持流动。但拒绝将休闲用水列入有益使用，不允许喀斯喀特的旅游城市科罗拉多为了保持其优美景色而声称拥有维持作为该镇主要吸引点的瀑布流动的权利”。随着社会的发展和人类需求的上升，休闲用水越来越多地被认为是有益使用，甚至一些州还明确指出景色或审美用水也是有益使用的一种。此外，公共信托原则的适用也将环境用水、回流河道用水、湿地保护用水、野生动物用水保护逐步纳入有益使用的范围［8］（pp．483～488）。

三、美国水资源使用权优先位序对完善我国水资源使用权优先位序的借鉴意义

美国的水资源开发利用处于世界前列，水资源的分布情况与我国相似。因此，美国水资源使用权优先位序的制定经验对我国水资源使用权的优先位序具有借鉴意义。

（一）坚持合理使用与持续发展的原则，以此确定我国水资源使用权优先位序。我国对水资源使用权的优先位序规定集中在《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》，以及流域立法和地方性立法中，主要确立同一用水区域中不同的数个水资源使用权之间使用的先后顺序［1］（p．299）。与美国相比，我国水资源使用权的优先位序最主要的作用是为水资源行政管理机关对各用水申请进行许可时提供参考标准，属于水资源的分配标准。目前，我国仅规定水资源开发利用时应遵循“坚持兴利与除害相结合，兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益，充分发挥水资源的综合效益，并服从防洪的总体安排”原则，而未设立水资源使用权优先位序应遵循的原则，这不利于指导水资源行政管理机构进行水资源分配。

建议将合理和有益使用设立为原则。参考美国成文法“对占有者来说是合理和有益的任何用水并且同时在最佳水资源供应的利用中符合社会公众利益”，用说明和列举的方式阐释该原则的内涵。公共信托原则源于英美法系，该原则在我国其他部门法的应用还不是很多。公共信托原则的精髓是在社会发展中加强对环境利益的保护，笔者认为结合我国国情，将引入环境保护同经济、社会可持续发展相协调原则来确立水资源使用权的优先位序。环境保护同经济、社会可持续发展相协调原则，强调人和自然的和谐发展，实现经济发展与人口资源、环境相协调，实现经济效益、社会效益和环境效益相统一。该原则的精髓与公共信托原则相似，却更符合中国经济社会高速发展的国情。水资源使用权的优先位序就是为科学有效地分配水资源服务，以达到水资源的可持续利用。在环境保护同经济、社会可持续发展相协调原则的指引下，各地区会考虑各种水资源使用权所带来的经济、社会效益及其环境影响，量身打造适合本地区的水资源使用权优先位序。

（二）清晰界定我国各种水资源使用权的概念。国内学者已对一些水资源使用权做出定义，如工业用水权是指采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼、食品工程等用水的权利［1］（p．290）。但法律层面还未出现水资源使用权概念。一般来讲，用水者和管理者能够判断出生活用水、农业用水、工业用水、发电用水、航运用水等，但对于如何界定已经出现在法律法规中的工业用水与重要工业用水、耗量大用水与非耗量大用水、农业用水与农牧渔业用水、生态用水与环境用水之间的区别却十分不清楚。

笔者认为，国家可规定生活用水、农业用水、工业用水、发电用水等基本用水的概念，并赋予省、自治区、直辖市人民政府在同一流域或者区域内，根据实际情况界定“耗量大”、“重要工业用水”的权利。明晰各类水资源使用权的概念，特别是上述不易区分的水资源使用权的概念，将有助于用水者了解其拥有的水资源使用权的类型和层次，也有利于管理者在监管时区分各种类似的水资源使用权、明确其所属位阶，帮助其更好地处理水资源分配及水资源短缺所引发的用水冲突问题。

（三）确保每一层次的优先位序最多包含两种水资源使用权。新《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、流域立法和地方性立法基本上是将农业用水、工业用水、生态环境用水三类用水归入同一位阶，不分先后。

建议国家层面的水资源使用权优先位序立法规定仍维持现状，但流域和地方性立法应明确各个水资源使用权的位序，尽量避免多个不同或者没有关联的水资源使用权出现在同一位阶。此外，建议各地区在立法中区分地表水与地下水或者江河与湖泊等不同水资源来源情形下的水资源使用权优先位序。如，《云南省取水许可和水资源费征收管理办法》虽然将农业、工业、生态与环境用水都排在第二位，但却区分了江河、地下与湖泊水资源的使用权优先位序：强调江河、地下水资源的农业用水优先；而对于湖泊水资源则重视其生态与环境用水。有了详细、清晰的优先位序，水资源管理机构才能按照明确的顺序表对各用水者的水资源使用权进行排列，才能有理有据地处理各类用水冲突。

（四）提升生态环境用水在我国水资源使用权位序中的位置。20世纪以来，我国开始重视环境利益的保护。从我国立法的变迁也体现出生态环境用水位序的上升：1988年颁布实施的《水法》仅规定在水源不足地区，应当限制城市规模和耗水量大的工业、农业的发展。2002年颁布实施的新《水法》中不仅提出了生态环境用水，还强调“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要”。

生态环境用水的提出以及对其位序的重视，表明环境价值的位阶在我国价值体系中正在上升，也充分说明我国在应对全球环境问题和气候变化时期对水资源使用权认识的深入。但随着环境问题的日益严重以及人类对环境重视的加深，我们还应该继续提升环境用水的位序。同时，气候变化带来环境变化的不可预测性也促使我国法律适应不断变化的气候模式，加强对环境用水优先性的考虑和设置。

水资源使用权的优先位序明确了每一水资源使用权的对抗范围，协调水资源使用权人之间的利益冲突，解决了水资源使用权之间的效力冲突尤其是水资源紧缺时水资源使用权孰先孰后的问题。在强调资源可持续发展利用的大环境下，我国应结合国情，借鉴美国水资源使用权优先位序的经验，完善现有的水资源使用权优先位序，为实现水资源合理分配和可持续利用奠定坚实的法律基础。

［1］崔建远．准物权［M］．北京：法律出版社，2003．

［2］Kaiser Aetna v．United States．444 U．S．（1979）．

［3］Don R· Christy，Margaret Myszewski，James E．Kundell．A Comparison of Surface Water Laws and Regulations from Southeastern States［M］．Georgia：Carl Vinson Institute of Government，2005．

［4］David H·Getches．Water Law in a Nutshell［M］．St．Paul：West Publishing Co．，1990．

［5］Alan D·Gross．Condemnation of Water Rights for Preferred Uses－A Replacement For Prior Appropriation？［J］．Willamette Law Journal，1965，（3）．

［6］Joseph L Sax，Barton H·Thompson，Jr．，John D·Leshy，Robert H·Abrams．Legal Control of Water Resources：Cases and Materials（4th edition）［M］．New York：Thomson West，2006．

［7］美国加利福尼亚州环境保护局旧金山湾地区水质管制局 ．http：／／www．swrcb．ca．gov／rwqcb2／water＿issues／programs／planningtmdls／basinplan／web／bp ＿ch2．shtml＃2．1．15

［8］Steven J·Shupe．Water in Western Water Law：A Blueprint for Change［J］．Oregon Law Review．1982，（61）．

D912．6 < class="emphasis_bold">文献标识码：A文章编号：

1008－7168（2011）01－0085－05

10．3969／j．issn．1008－7168．2011．01．015

2010－10－10

褚湛（1985－），女，四川成都人，中国人民大学法学院硕士生。

刘琼莲］