非物质文化遗产的权利主体研究

王吉林，陈晋璋

(1．天津科技大学法政学院，天津 300222;2．河北工业大学学报编辑部，天津 300401)

非物质文化遗产的权利主体研究

王吉林1，陈晋璋2

(1．天津科技大学法政学院，天津 300222;2．河北工业大学学报编辑部，天津 300401)

非物质文化遗产权利主体的确定是法律保护中的难题，理论研究与立法实践均未形成统一的方案。通过对非物质文化遗产权利主体不同学说的评析，依据非物质文化遗产形成和传承的客观规律、相关国际公约的规定及我国的司法实践，提出应确立非物质文化遗产来源群体与传承人二元权利主体模式。借鉴物权法中建筑物区分所有权的理论，确立非物质文化遗产区分所有权理论，即非物质文化遗产中的精神权利由来源群体共有，传承人对其所持有的非物质文化遗产享有独立的财产权利，对其基于所持有的非物质文化遗产自我创新的智力成果享有知识产权。

非物质文化遗产;权利主体;群体;传承人

2004年，中国加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》(以下称《公约》)后，就将非物质文化遗产保护上升到法律层面。文化部在总结实践经验、广泛调查研究的基础上，反复研究、修改，形成了《中华人民共和国非物质文化遗产法(草案)》(以下称草案)。草案经十一届全国人大常委会第16次、第18次会议审议，于2011年2月25日由第19次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下称《非物质文化遗产法》)。对比《非物质文化遗产法》与之前的征求意见稿，可以发现其中一个重大变化是取消了有关非物质文化遗产民事权利主体及其民事权利的内容。在理论界与域外立法例均主张对非物质文化遗产进行私权保护的背景下，这一变化是否恰当仍是需要进一步探讨的问题。目前，学界对非物质文化遗产私法保护模式的研究，分歧主要在于是采取知识产权保护模式还是特别权利保护模式。笔者认为，无论采取何种私权保护模式，首先，要解决的是非物质文化遗产的权利主体问题;其次，在此基础上规定主体的权利及权利的行使。因此，本文拟对非物质文化遗产的权利主体进行研究，以期为非物质文化遗产的私法保护提供理论参考。

一、关于非物质文化遗产权利主体的不同理论观点

对于非物质文化遗产是否存在权利主体，学术界形成了肯定论与否定论。否定论者认为，非物质文化遗产的权利主体无从确定。传承人与原生境人究竟谁有资格对非物质文化遗产主张权利就是一个理论上说不清的问题，原生境人并非每一个成员都参与文化传承，不参与者有何权利对非物质文化遗产的使用表达意见。而传承人有可能被斥为非正宗的文化原创者的后代，因而不应享有权利。大多数非物质文化遗产已经失去私法保护价值［1］。肯定论者虽然主张对非物质文化遗产进行私权保护，但对非物质文化遗产的权利主体又存在集体权利主体模式、个体权利主体模式、多元权利主体模式之争。

主张集体权利主体模式者将非物质文化遗产的产权归属于群体，具体而言又有以下3种不同主张。

(1)按照国家所有权的模式来处理非物质文化遗产的归属。有学者认为，非物质文化遗产类似于一种自然资源，无论从直观的经济利益来讲，还是从宏观的国家文化战略安全角度来讲，它理所当然应该归属于国家运营资本的组成部分［2］。

(2)按照集体所有权的模式来处理非物质文化遗产的归属。吴汉东教授认为，传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位［3］58。传统知识的权利主体是传统群体，这种群体可能是一个社区、一个民族，甚至是一个国家［4］。

(3)有的学者主张在多数情况下应当将传统知识特别权的权利主体定位于创造、保有传统知识的传统社区或传统族群集体所有，国家作为传统知识特别权的权利主体主要发生在以下特殊情形:一是当传统知识的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时;二是非为特定传统社区或传统族群持有的传统知识，对国家或社会公众有重大意义时［5］。

个体权利主体模式者主张版权法应该放弃集体作者观，将民间文学艺术作品视为普通作品，按照普通的个人作品加以保护，在流传变异过程不清楚的情况下，应当推定最近的传承人为口头作品的著作权人［6］。

多元权利主体模式者以传承人的范围为标准，将非物质文化遗产的权利主体分为行政机关型权利主体，行政机关权利主体可以分为国家权利主体和地方行政机关权利主体。团体型权利主体，由特定社会团体(包括行业团体和家庭等)传承的非物质文化遗产，其权利主体为该团体。个体型权利主体，由特定个体传承的非物质文化遗产，其权利主体为该个人［7］。

上述观点否定论者的观点并不可取。对非物质文化遗产进行私权保护的正当性学界已有充分的论述，相关国际公约也予以肯定，国外也有充分的立法例予以支持。如突尼斯、摩洛哥、加纳等国将国家作为民间文学艺术的权利主体，同时授权具体的国家机构来行使权利。菲律宾《1997年土著人权利法》第32条规定了社区知识权:“土著文化社区/土著人有权实践和创建其自己的文化传统和习俗。国家应展现、保护和发展该文化过去、现在和未来的面目;要求归还未经其自由和事先知情同意或违反其法律、传统和习俗的情况下获取的文化、知识宗教和精神财富的权利［8］”。就肯定论者的观点来看，群体性观点是从主体制度设计的合理性出发，注重的是非物质文化遗产的历史性和传承性中的群体性积淀、流传和使用事实;个人主义观点是从非物质文化遗产主体制度设计的工具性和实用性出发，注重的是个人在非物质文化遗产形成和传承中的作用。而法律关系是社会关系的反映，非物质文化遗产权利主体的确定应当反映来源群体与传承人在非物质文化遗产形成和传承中的地位和作用。因此，在法律制度设计上将非物质文化遗产的权利主体确立为群体或个人都不符合非物质文化遗产创造和传承的客观规律，因而都是不妥的。

二、构建非物质文化遗产群体与传承人二元权利主体模式

1．赋予群体与传承人权利主体地位符合非物质文化遗产形成和传承的客观规律

中外民俗学理论研究成果是构建非物质文化遗产权利主体制度的重要理论依据。在世界民俗学界，民间文学艺术的创作主体是否只认定为集体并没有获得一致认识。美国俄亥俄州立大学厄特利教授考察了不同流派的学者们对包含民间文学艺术的民俗的21种定义，其中有6个定义强调民俗的集体性，博特金、哈蒙、利奇和泰勒等4位学者的定义则特别提到民俗是个人创造的［9］。我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是非物质文化遗产的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对非物质文化遗产的发展、变异做出贡献［10］。有学者认为，非物质文化遗产是一种与个体同在的文化，个体是非物质文化的载体和拥有者、继承者、发展和创新者［11］。

对非物质文化遗产形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，侗族大歌作为黔东南非物质文化遗产之一，在其盛行的清乾隆年间曾出现过3个著名的歌师，即陆大用、吴万麻、吴金随。他们一生创作或编唱的许多侗族大歌被后人称为“嘎大用”(陆大用创作的大歌)、“嘎万麻”(吴万麻创作的大歌)和“嘎金随”(吴金随创作的大歌)。在侗族大歌流传的南侗方言地区，他们创作的侗族大歌占侗族大歌流行曲目的80%，至今人们仍在传唱或用其歌调填新词传唱［12］。再如林世柏作为民间剪纸的传承人，成立了“世博民间工艺有限公司”，其作品和荆州市其他工艺品得到了市场化推广，保护成效显著［13］。我国民间文学领域的专业研究人员对《格萨尔》的传承人的评价也验证了这一点:“在《格萨尔》的流传过程中，那些才华出众的民间说唱艺人，起着巨大的作用。他们是史诗最直接的创作者、继承者和传播者，是真正的人民艺术家，是最优秀、最受群众欢迎的人民诗人［14］”。

对非物质文化遗产形成与传承的理论研究与实际考察均表明，个人创造与集体再创造的结合是非物质文化遗产形成的主要原因。对非物质文化遗产的传承而言，传承者往往同时是创造者，体现出群体维系和个体活态传承表现的二位一体性。因此，非物质文化遗产的产权应归属于来源群体和传承人。

2．确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定

《公约》在前言部分即宣示承认各社区，尤其是原住民、各群体，有时是个人，在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献。在第1条中规定尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产;在第2条非物质文化遗产定义中规定非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。《公约》第15条规定缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的社区、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文化/民间文学艺术表达草案:政策目标与核心原则》在第1条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。

这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践非物质文化遗产的社区、群体和个人是非物质文化遗产的所有人。

3．赋予非物质文化遗产传承人权利主体地位具有实践基础

我国法院审理的涉及非物质文化遗产的诉讼案件中，法院确认了非物质文化群体与传承人的权利主体地位。白广成诉北京稻香村食品有限责任公司著作权权属侵权纠纷案［15］，原告白广成与其兄白大成是北京鬃人的传承人。法院查明，2007年6月北京鬃人被北京市人民政府评为“市级非物质文化遗产”，法院认定，虽“跑驴”属于北京鬃人的传统制作项目，但并无证据证明原告创作的“跑驴”作品与之前的鬃人作品相同，故确认涉案作品“跑驴”具有独创性，是著作权法上作品，认定原告为该作品的作者，判决被告的侵权行为成立。经山东省嘉祥县、鄄城县共同申报，“鲁锦织造技艺”于2006年被公布为第一批山东省非物质文化遗产，2008年，“鲁锦织造技艺”被公布为国家级非物质文化遗产。在山东省鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司等与山东鲁锦实业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案中［16］，原告山东鲁锦公司申请注册了“鲁锦”文字商标及“图形+LUJIN(鲁锦拼音)”组合商标。原告发现被告生产、销售的鲁锦产品都在显著位置标明了“鲁锦”字样，并由礼之邦鲁锦专卖店等众多专卖店进行销售。另外，被告鄄城鲁锦公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样。因此原告提起诉讼，请求判令被告立即停止生产、销售带有“鲁锦”字样的侵权行为，并销毁己生产的侵权产品和包装;责令被告变更企业名称，去掉其名称中的“鲁锦”字样;判令被告赔偿经济损失50万元。法院经审理认定“鲁锦”是山东传统民间手工纺织品的通用名称。这种名称是一种无形的公共资产，应为该地区生产、经营者共同享有，并据此驳回了原告的诉讼请求。泥人张彩塑于2006年5月被文化部列入第一批国家非物质文化遗产名录。在张铝等17位张明山后代传人与天津泥人张彩塑工作室、天津市泥人张工艺品经营部、天津泥人张塑像艺术公司因“泥人张”名称专有权的归属等纠纷案中，天津市高级人民法院终审认定:“泥人张”经过长期创作积累和宣传而形成为“知名彩塑艺术品的特有名称”。张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权［17］。

上述案例中原告白广成是北京鬃人艺术的传承人，在吸纳传统工艺和艺术风格的基础上制作完成的“跑驴”作品，是以有形载体形式表现的民间艺术作品，法院认定其享有著作权。从形式上看，法院仅确认白广成对利用北京鬃人艺术创作完成的“跑驴”作品享有著作权，而没有确认其对北京鬃人制作技艺本身享有产权，但实际上白广成对利用北京鬃人艺术创作完成的“跑驴”作品享有著作权的逻辑前提即是其对所掌握的北京鬃人制作技艺拥有完整的所有权，否则，其作品即成了无源之水，即侵害了北京鬃人制作技艺所有者的权利，至少其应当向北京鬃人制作技艺所有者支付相应的费用。山东省高级人民法院认定“鲁锦”名称是一种无形的公共资产，应为该地区生产、经营者共同享有，天津市高级人民法院终审认定张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权。这表明“鲁锦织造技艺”及“泥人张彩塑”作为非物质文化遗产其产权归属于来源群体和个人。

三、非物质文化遗产权利主体的权利形态

非物质文化遗产具有社会、精神、经济、思想、科学、生态、技术、商业和教育等多元价值，其中最重要的是文化价值与资源价值，这两种价值受到法律的调整就体现为不同的权利形态。

1．非物质文化遗产权利主体的文化权利

文化权利是非物质文化遗产保护的核心法律问题，是相关国际公约得以形成的法律基础。在非物质文化遗产领域，相关文化权利具体表现为:一是文化遗产专属和支配权利，即对专属于自己的非物质文化遗产管理和控制的权利，是为自身文化享有权;二是文化身份认证权利和文化表达选择自由，即有权维护自己的文化身份和文化尊严，表达和信奉其语言、宗教、传统、习俗等，是为文化表达选择权;三是文化传统生存与发展权利，即有权对其文化传统享有利益，平等享有文化的各种表现形式和利用各种传播手段，以维护自身文化存在，促进传统文化繁荣，是为文化生存、延续的发展权［3］61。而根据联合国教科文组织《世界文化多样性宣言》的规定，文化权利是人权的一个组成部分，它们是一致的、不可分割的和相互依存的。因此，文化权利是公权利，非物质文化遗产的来源群体和传承人是权利主体，国家是义务主体。国家应采取措施，对这种遗产各个方面确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传和振兴，以保障和实现非物质文化遗产来源群体和传承人的文化权利。从人权的角度看，在强势文化影响下导致非物质文化遗产的消亡，就是剥夺了传承群体的文化参与权、表达权和创造权，更遑论平等权、教育权和发展权。由此上升到族群和国家层面，非物质文化遗产是一个民族文化得以延续的载体，也是一个国家文化自信的重要支撑。在国际竞争的格局下，非物质文化遗产保护不仅关系到民族文化的存续，更关系到国家文化安全和文化主权［18］。在此意义上，国家为保护非物质文化遗产所采取的政策和措施又属于国家主权的范畴，国家是权利主体。

2．非物质文化遗产权利主体的财产权利

非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。而“一切资源均须由确定的主体拥有，或者必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。［19］”而对非物质文化遗产的资源价值应当采取何种法律保护模式，即赋予权利主体何种私权利至今未取得一致意见，正如世界知识产权组织所言:“关于传统文化表达的讨论经常被人们描述为一场关于是否有必要建立一种新型的保护机制或现有的知识产权保护体系就足够的争论。然而两者之间很难找到明显的不同。［20］”因权利客体的属性决定了权利本体的形态［3］61，故对非物质文化遗产采取何种权利保护模式，应依据非物质文化遗产的客体属性而定。非物质文化遗产客体的特殊属性在于:第一，无形性，即非物质文化遗产是知识形态的精神产品，没有外在形体;第二，历史性与活态传承性，即非物质文化遗产是世代相传的，不会因为时间的流逝而改变其文化遗产的特质，这一点区别于现代知识产权制度对智力成果保护的有期限性;第三，非物质文化遗产是创造和创新的来源，也是诸如表演、服装、出版、工艺和设计业等文化产业灵感和创造性的来源，但其本身却有别于现代知识产权法意义上的智力成果;第四，共享性，即共享，不是指不同的人对同一文化对象能够共同感知，共同感受，共同欣赏，共同品味等;而是指不同的人，不同的社群、族群，能够同时持有、共同享用、共同传承同一个文化创造成果［21］。非物质文化遗产的无形性表明，其具有知识产品的法律属性，应受现代知识产权制度的保护。非物质文化遗产的历史性与活态传承性又表明非物质文化遗产与现代知识产权制度的不完全相容性，表明对其进行知识产权保护又具有一定的特殊性。非物质文化遗产的共享性使非物质文化遗产本身具有了传播、享用的广泛性。但是，当文化成为一种商业资源、一种可以获取利益的手段的时候，这一文化的享用者们就有可能最大限度地寻求对文化的垄断。垄断诉求一旦出现并被付诸实施，就可能在保护这一群体的文化遗产的同时，伤害了另一群体的文化共有和共享。非物质文化遗产的保护不应成为特定群体对某种共享的文化资源的独占，某一地方、某一群体的非物质文化的保护行为不应成为剥夺和排斥其他地方、其他群体同型文化享用的借口［22］。这就要求对非物质遗产的知识产权保护又不应是私人独占的知识产权。因此，对非物质文化遗产具体权利归属的设计，笔者主张借鉴物权法中的建筑物区分所有权的理论，建立非物质文化遗产区分所有制度，即对于非物质文化遗产所蕴含的精神权利由非物质文化遗产的来源群体共有，传承人对其所持有的非物质文化遗产拥有独立的财产权利，对其基于所持有的非物质文化遗产自我创新的智力成果拥有知识产权。

四、结 语

确立非物质文化遗产群体与传承人二元权利主体模式，符合非物质文化遗产的创造、积淀、维系和传承的客观规律，符合国际公约的立法精神，也与我国的司法实践相一致。非物质文化遗产客体的特殊属性决定非物质文化遗产的精神性权利由群体共有，传承人对非物质文化遗产的母型不能主张创造者的身份权利，传承人对其所持有的非物质文化遗产拥有独立的财产权利，对其基于所持有的非物质文化遗产自我创新的智力成果拥有知识产权。由于作为非物质文化遗产权利主体的群体大部分不具有完全民事行为能力，因此如何定义群体并将其融入现行的民事主体制度仍是需要进一步研究的问题。

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Subject of Right of the Intangible Cultural Heritage

WANG Ji-lin1，CHEN Jin-zhang2
(1．School of Law，Tianjin University of Science and Technology，Tianjin 300222，China;2．Editorial Board of Journal，Hebei University of Technology，Tianjin 300401，China)

Both in theory and practice，unanimous legislative program is not advanced for determining the subject of rights of intangible cultural heritage for the legal protection．Based on the formation and transmission of intangible cultural heritage and the objective law of the relevant international conventions and judicial practice in China，this paper proposes to establish the dual rights groups of original community and the inheritor through the assessment of different theories on the subject of rights of intangible cultural heritage．Referring to the theory of apartment ownership of property law，it establishes the theory of apartment ownership of intangible cultural heritage，which means the original community enjoys co-ownership of the moral rights in intangible cultural heritage and the inheritors enjoy both ownership of the individual part of the property rights in intangible cultural heritage and intellectual property rights of the intellectual results of self-innovation of the owned intangible cultural heritage．

intangible cultural heritage;subject of right;community;inheritor

D923．4

A

1008-4339(2011)04-0322-05

2011-02-23．

天津市艺术科学规划基金资助项目(B08040)．

王吉林(1967— )，男，副教授．

王吉林，wj167@tust．edu．cn．